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案例启示
1.什么样的采购项目应当适 用政府采购法进行采购?
2.非政府采购项目由谁监管?
3.在委托处理投诉的情况 下，针对投诉处理决定提起行政 诉讼，谁是适格被告?本案被告 为何会败诉?
案情介绍
湛江市政府采购中心(下称“采购中心”)受湛江市教育局 (下称“招标人”)的委托，对 “2012年度湛江市直中小学校学生 校服定点生产企业资格项目”(下 称“本项目”)进行公开招标。湛 江大新服装有限公司(下称“大新 公司”)、广东省百如森羽绒制品 有限公司(下称“百如森公司”) 及其他公司参与投标。
2012年8月24日，采购中心 向百如森公司发出《中标通知 书》。8月24日和27日，大新公司 向招标人及采购中心对中标结果提出质疑。
8月30日，招标人向采购中 心发函，认为百如森公司提供的 12个样品中，有4个样品不合格， 不符合校服管理要求;大新公司 质疑中标人在这次投标过程中存 在恶性竞争行为，请采购中心作 出相应处理。9月10日，湛江市中 小学学生统一着装工作协调小组 (下称“着装协调小组”)向采 购中心发函要求重新招标。9月20 日，招标人发函要求采购中心废 标，并重新招标。
9月27日，采购中心组织评标 委员会复审，复审结论是建议本 项目作废标处理。故采购中心向 着装协调小组发函，建议本项目 作废标处理，请着装协调小组研 究处理。
11月6日，对于采购质疑阶 段发现中标结果违法的问题应由 哪个部门处理的问题，招标人向 湛江市人民政府(下称“市政 府”)请示。市政府要求湛江市 财政局(下称“市财政局”)按 规定监管本项目招投标工作。
12月18日，采购中心向招标 人发函称，采购中心无法对评委 会复审的建议结论作出认定，其 发出的《采购结果通知书》《中 标通知书》有效，招标人若对此 答复有异议，应向相关监管部门 提出处理。
2013年1月5日，招标人向 大新公司答复：1.百如森公司投 标报价明细见附件。2.招标人不 具有对中标人投标报价是否存在 恶性竞争行为进行核实和确认其 中标无效的权限。大新公司对此 答复若有异议，可依法向相关监 管部门投诉。大新公司对答复不 服，向市财政局投诉。
2月22日，市财政局要求百 如森公司对其投标的8项内容的成 本构成作出详细说明。2月28日，百如森公司向市财政局作出相应 答复。3月8日，市财政局向招标 人作出《对2012年度湛江市市 直中小学学生校服采购有关问题 调查处理的意见》(下称《处理 意见》)，内容为：“湛江市市 直中小学校学生校服采购本不属 于政府采购范围，但根据市政府 2013年2月8日召开的校服采购问 题会议作出‘关于校服采购由市 财政局作为采购监管部门’的决 定和市领导批示，我局就此次采 购活动的情况向采购当事人进行 了全面的调查了解。综合调查了 解的情况，并对照本次采购招标 文件，我们意见：市政府采购中 心受市教育局的委托，代理2012 年度湛江市直中小学校学生校服 采购项目，整个采购程序是依规 合法的，有关质疑、投诉的事实 依据不足，认定市政府采购中心 2012年8月24日发出的《采购结果 通知书》和《中标通知书》为有 效。请你局抓紧与百如森公司签 订合同。”该函未抄送大新公司 及百如森公司。
大新公司不服《处理意见》， 向广东省人民政府申请行政复议， 广东省人民政府作出维持《处理意 见》的行政复议决定。
12月30日，大新公司以市财 政局为被告向湛江市赤坎区人民法院提起行政诉讼。2014年1月3 日，该院以大新公司起诉的被告 主体不适格为由裁定驳回原告的 起诉。
2014年1月10日，大新公司以 市政府为被告向湛江市中级人民 法院(下称“一审法院”)提起 诉讼。一审法院认定大新公司的 质疑和投诉事实依据不足，判决 驳回原告的诉讼请求。
大新公司不服一审判决向广 东省高级人民法院(下称“二审法 院”)提起上诉。2014年9月4日， 二审法院认为《处理意见》认定事 实不清、适用法律错误，判决撤销 《处理意见》，并限市政府在规定 期限内对投诉重新做出处理。
法院审理情况
(一)一审审理情况
一审法院认为，本案系行政 监督纠纷。
根据《招标投标法》第七 条、《招标投标法实施条例》第 四条第二款的规定，市政府有关 部门按照规定的职责分工对招标 投标活动实施监督，依法查处招 标投标活动中的违法行为。由于 市政府对招标投标活动的监督职 责分工没有具体规定，其有权根 据《招标投标法实施条例》第四条第二款的规定，委托其工作部 门市财政局对涉案招标投标活动实 施监督。被诉的《处理意见》系大 新公司对涉案招标投标活动向招标 人提出异议，招标人向市政府上报 《关于在校服定点生产企业资格 招投标活动的采购质疑阶段发现 中标结果违法的问题由哪个部门 处理的请示》后，市政府委托其 工作部门市财政局于2013年3月8日 作出的对涉案招投标活动履行监督 职责的具体行政行为。
根据《行政诉讼法》第二条 和《最高人民法院关于执行〈中 华人民共和国行政诉讼法〉若干 问题的解释》(法释[2000]8 号，下称《行政诉讼法解释》) 第十二条的规定，大新公司的原告 主体适格。根据《行政诉讼法》第 二十五条的规定，市政府作为上述 具体行政行为的作出机关，其被告 主体适格。百如森公司作为涉案中 标单位，与被诉的对涉案招投标活 动履行监督职责的具体行政行为有 法律上的利害关系，大新公司在起 诉状中将其列为第三人，一审法院 根据《行政诉讼法》第二十七条 的规定通知其参加诉讼。
被诉具体行政行为作出的日 期是2013年3月8日，该具体行政 行为并未告知大新公司诉权和起 诉期限。被诉具体行政行为虽经过广东省人民政府复议决定予以 维持，但大新公司起诉的是《处 理意见》而非行政复议决定。在 庭审中大新公司承认2013年3月18 日申请行政复议时知道上述具体 行政行为，大新公司提起本案诉 讼的时间是2014年1月10日。根 据《行政诉讼法》第三十九条和 《行政诉讼法解释》第四十一条 的规定，大新公司的起诉并未超 过2年的法定期限。
大新公司曾就被诉具体行政行 为于2013年12月30日向湛江市赤坎 区人民法院提起过行政诉讼，请求 撤销被诉具体行政行为，并将市 财政局列为被告。对于该起诉， 湛江市赤坎区人民法院于2014年 1月3日作出行政裁定，认为大新 公司起诉的被告主体不适格，裁 定驳回起诉。根据《行政诉讼法 解释》第二十三条的规定，上述 行政裁定并没有提到湛江市赤坎 区人民法院曾告知大新公司变更被 告，故大新公司于2014年1月10日 提起本案诉讼并不属于重复起诉。
大新公司申请停止执行被诉 的具体行政行为，但由于市政府 及百如森公司均确认招标人已经 根据招投标结果与百如森公司签 订了合同，但该合同没有实际履 行，故被诉具体行政行为中可执 行内容已经执行完毕。大新公司的申请不符合《行政诉讼法》第 四十四条规定的情形，一审法院 决定对此申请不予准许。
根据《招标投标法》第 三十七条、第四十条和第四十四 条的规定，评标由招标人组建的 评标委员会负责，评标委员会完成 评标后，向招标人提出书面评标报 告，并推荐合格的中标候选人，招 标人根据评标委员会提出的书面评 标报告和推荐的中标候选人确定中 标人，招标人也可以授权评标委员 会直接确定中标人，评标委员会成 员的评审意见属个人意见。据涉案 的《中标通知书》，本案中，招标 人的委托机构采购中心根据评标委 员会评审和招标人的确认而确定 中标人为百如森公司。
本项目使用的资金是各学校 代收代支的资金，不属于财政性资 金，根据《政府采购法》第二条第 二款规定，非财政性资金采购活动 不属于政府采购范畴，故涉案招标 投标不属于政府采购范畴。
市财政局根据市政府的授权 对涉案招标投标活动展开调查取 证，履行监督职责，并依据事实 作出了处理决定，大新公司的质 疑和投诉事实依据不足。综上， 经审判委员会讨论决定，依照 《行政诉讼法解释》第五十六条 第(四)项之规定，判决：驳回原告大新公司的诉讼请求。
(二)二审审理情况
与一审判决不同的是，二审 法院认为，在大新公司向招标人 提出异议后，招标人、着装协调 小组先后向采购中心发函，称中 标人百如森公司提供的12个投标 样品中，检验报告显示4个样品不 合格，招标结果不符合校服管理 要求，建议重新招标。评标委员 会经复审，认为百如森公司提供 的12个投标样品中有4个样品共6 项检测项目判定为“不符合”， 不完全符合承诺的“一等品”要 求，只符合招标文件中规定的质 量等级(合格品)的要求;三个 投标人的报价均不符合相关法律、法规关于报价不得低于成本 价的要求，建议本项目作废标处 理。采购中心据此于2012年9月28 日向着装协调小组发函，称其经 组织评标委员会复审，三个投标 人的报价均低于成本价，评标委 员会建议本项目作废标处理。在 市政府明确校服采购由市财政局 作为监管部门后，该局虽然已要 求百如森公司对校服投标报价成 本构成作出了说明，并对照了本 次采购招标文件，但其在作出的 涉案《处理意见》中，对大新公 司提出的有关异议和投诉，以及 评标委员会的复审结论等为何不 能被采纳，未提供充分证据予以 解释和说明，也未载明其作出该《处理意见》的事实依据和所适 用的法律、法规。其关于采购中 心于2012年8月24日发出的《采购 结果通知书》和《中标通知书》 有效的认定，事实不清，主要证 据不足。故二审法院判决如下： 一、撤销一审判决;二、撤销市 政府委托市财政局作出的《处理 意见》;三、限市政府在收到本 判决之日起30个工作日内，对大 新公司提出的涉案异议和投诉重 新做出处理。
案例评析
本项目较为复杂，涉及两次行 政诉讼。第一次，2013年12月30日，大新公司以市财政局为被告 向湛江市赤坎区人民法院起诉， 法院以大新公司起诉的被告主体 不适格为由裁定驳回原告的起 诉。第二次，2014年1月10日，大 新公司以市政府为被告向一审法 院起诉，后又向二审法院上诉。
在第二次诉讼中，一审判决 的内容涉及案由、被诉行为系被 委托机关作出的具体行政行为， 原告、被告及第三人主体适格， 原告起诉是否超过法定的起诉期 限，原告的本次起诉是否属于重 复起诉，原告申请停止执行被诉 具体行政行为是否应得到支持， 本项目不属于政府采购项目等问 题。本文重点从采购角度对本项 目有关采购方面的法律问题进行分析(注：下述评析均是以案例 发生时有效的法律为依据，而非 现行有效的法律)。
问题1：本项目为何不适用政 府采购法?
《政府采购法》第二条第二 款规定“本法所称政府采购，是 指各级国家机关、事业单位和团 体组织，使用财政性资金采购依 法制定的集中采购目录以内的或 者采购限额标准以上的货物、工 程和服务的行为。”
根据上述规定，认定采购项 目为政府采购项目、适用政府采 购法，需要同时满足以下条件：
1.采购主体为各级国家机 关、事业单位和团体组织;
2.采购使用的资金是财政性资金;
3.采购内容为集中采购目录 以内或者采购限额标准以上;
4.采购对象是货物、工程和 服务。
2012年本项目采购时使用的 资金是各学校代收代支的资金。 本项目进行采购时《政府采购法实 施条例》尚未实施，因而条例第二 条“政府采购法第二条所称财政性 资金是指纳入预算管理的资金” 的规定不适用于本项目。根据当 时的规定，学校代收代支的资金 不属于财政性资金。故本项目不满 足上述第2个条件，不是政府采购 项目，不适用政府采购法。
问题2：谁是本项目的监管 部门?
本项目是在中国境内进行的招 标，根据《招标投标法》第二条的 规定，应适用招标投标法。
《招标投标法》第七条规定 “招标投标活动及其当事人应当 接受依法实施的监督。有关行政 监督部门依法对招标投标活动实 施监督，依法查处招标投标活动 中的违法行为。对招标投标活动 的行政监督及有关部门的具体职 权划分，由国务院规定。”《招 标投标法实施条例》第四条第二 款规定“县级以上地方人民政府 发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上 地方人民政府有关部门按照规定 的职责分工，对招标投标活动实 施监督，依法查处招标投标活动 中的违法行为。县级以上地方人 民政府对其所属部门有关招标投 标活动的监督职责分工另有规定 的，从其规定。”
根据上述法律规定，对招标 投标活动的行政监督及有关部门 的职权划分，在中央由国务院规 定，在地方由县级以上地方人民政 府对所属部门有关招标投标活动的 监督职责进行分工。本案中，由 于市政府对招标投标活动的监督 职责分工没有具体规定，因此， 市政府临时指定(法律性质为委 托)所属工作部门市财政局对本 案招标投标活动实施监督。
本项目处理异议过程中，招 标人、采购中心、着装协调小组 均意识到其没有对本项目进行监 管的职责，故招标人向市政府进 行请示，市政府委托市财政局对 本项目进行监管。
问题3：谁是本案适格被告? 被告为何会败诉?
1.被告应为市政府
《行政诉讼法》第二十五条第 四款规定“由法律、法规授权的组 织所作的具体行政行为，该组织是 被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政 机关是被告。”根据该条，在委 托执法的情况下，行政诉讼的被 告应当是委托行政机关。
因被诉的《处理意见》是市 政府委托市财政局作出，故应当 以市政府为被告。大新公司因不 懂《行政诉讼法》，第一次起诉 时以市财政局为被告，属于错列 被告，被法院裁定驳回起诉。
2.市政府败诉的原因
市政府作为法定监管部门， 对招标投标项目进行异议、投诉 处理时，应当根据证据认定事 实，并适用法律作出行政行为。
本案中，招标文件、大新公 司的质疑函、百如森公司的投标 文件、招标人及着装协调小组的 函件、评标委员会的复审意见等 证据，能够证明百如森公司提供 的12个投标样品中，检验报告显 示4个样品共6项检测项目判定为 “不符合”，不完全符合承诺的 “一等品”要求，只符合招标文 件中规定的质量等级(合格品) 的要求;三个投标人的报价均不 符合相关法律、法规关于报价不 得低于成本价的要求。但市财政 局未向法院提交证据证明大新公 司提出的有关异议和投诉，以及 评标委员会的复审结论等为何不 能被采纳，也未予解释和说明，更未载明其作出《处理意见》的 事实依据和所适用的法律、法 规。故二审法院根据《行政诉讼 法》的相关规定，认为《处理意 见》认定的“采购中心于2012年 8月24日发出的《采购结果通知 书》和《中标通知书》有效”， 属事实不清，主要证据不足，故 判决撤销并责令市政府在规定期 限内重新作出。
作者简介 吴华
相斐，观韬中茂律师事务
所实习律师，美国加州大学洛杉矶分校法学硕士学位、中国政法大学法学学士学位。主要从事政府采购及招标投标法律服务，为财政部门、招标代理机构提供常年法律顾问服务，多次参与政府采购监督检查，政府采购项目举报、投诉的调查等。
