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案件来源
一审：浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304行初549号
二审：浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03行终362号
裁判要旨
涉案项目采购金额不满50万元，不属于《温州市国有企业采购管理办法（试行）》第二条规定的国有企业采购，温州市人民政府国有资产监督管理委员会不具有依照上述文件对国有企业采购投诉事项进行处理的法定职责。同时，法律、法规对限额标准以下或国有企业采购目录以外的国有企业自主采购的投诉处理，并未规定由国有资产监督管理机构负责处理。
案件经过
涉案项目为“车辆维修定点单位采购”项目，采购人/招标人显示为×工程有限公司（以下简称“×工程公司”），代理机构为大×管理有限公司（以下简称“大×公司”）。
2019年6月24日，涉案项目开标，×汽车维修有限公司（以下简称“×汽车维修公司”）作为投标人参加了涉案项目的招标采购活动。
开标后，×汽车维修公司认为招标活动存在不正当价格竟争等问题而对招标人的招标活动提出质疑。
2019年7月1日，×汽车维修公司向×工程公司及大×公司提出书面质疑意见。
2019年7月8日，×工程公司及大×公司答复×汽车维修公司，认为×汽车维修公司质疑事项不成立。
2019年7月10日，×汽车维修公司向温州市人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称温州市国资委）递交要求温州市国资委履行法定职责申请书，要求温州市国资委受理其对采购人、采购代理机构质疑答复不满意的投诉。
2019年7月15日，温州市国资委认为×汽车维修公司的投诉属于温州市公用投资集团有限公司自主采购项目，故将材料移交温州市公用投资集团有限公司处理。×汽车维修公司不服，向温州市瓯海区人民法院提起行政诉讼。
×汽车维修公司认为，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条第（六）项的规定，国资部门具有履行出资人的其他职责和承办本级政府交办的其他事项的法定职责，即温州市国资委除了要履行《企业国有资产监督管理暂行条例》第十三条第（一）至（五）项规定的职责，还需要承办温州市人民政府交办的其他事项。而《温州市国有企业采购管理办法（试行）》系温州市人民政府制定，该办法第四十七条中“投标供应商对质疑的答复不满意或者采购人或采购代理机构未在规定时间内答复的，可以在答复期满后五个工作日内向市国资部门投诉”的规定，即属于前述条例中所规定之温州市人民政府交办的其他事项。因此，温州市国资委有义务受理×汽车维修公司的投诉事项，并应当依据《温州市国有企业采购供应商投诉处理办法（试行）》第十条的规定，根据具体情况，对×汽车维修公司的投诉事项作出处理。但本案中，温州市国资委收到×汽车维修公司的投诉书后，却以各种理由推托，至今仍拒不依法履行法定职责，严重损害了×汽车维修公司的合法权益。故×汽车维修公司起诉，要求法院责令温州市国资委限期对其投诉事项作出处理决定。
温州市国资委则答辩称：其一，温州国资委不是适格行政被告主体，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条的规定，国有资产管理机构系代表人民政府履行出资人职责，不行使政府的社会公共管理职能。因此，温州市国资委是代表政府履行出资人职责的特设机构，是不具有行政管理职能的民事主体，并不是适格的行政被告主体。其二，本案依法不属于人民法院行政诉讼的受理范围，《温州市国有企业采购管理办法（试行）》仅是一般规范性文件，其内关于诉讼的规定属于“诉权创设”的情形，违反《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十二条要求，应属无效。其三，《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条明确规定国资委的设立要坚持政企分开，实行所有权与经营权分离，不行使政府的社会公共管理职能。而该条规定属于该条例总则中的内容，系原则性规定，分则中的相关规定不得违背或者超越总则的内容，所以该条例第十三条“本级人民政府可以交办的事项”应当属于履行出资人职责的事项而不属于具有社会行政管理的事项。其四，本案的采购预算为45万元，所以即使要适用《温州市国有企业采购管理办法（试行）》的规定，本案的采购行为也属于限额（50万元）以下的采购，不属于温州市国资委投诉处理的范围。其五，本案系自主采购范畴，招标文件第二十五条对于本案的投诉和质疑进行了明确的规定，要求投标人对于评标结果有异议的，可以在规定时间内以书面形式向采购单位进行署名投诉或者提出质疑，故本案的采购单位是适格的接受投诉和质疑的单位，温州市国资委将投诉申请予以移交并无不当。
法院观点
一审法院温州市瓯海区人民法院认为：
职权法定系判断行政机关是否依法履行职责的基本原则。公民、法人或者其他组织起诉要求行政机关履行法定职责，应以被诉行政机关负有相应的法定职责为前提。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条、第十三条的规定，×汽车维修公司要求温州市国资委履行投诉处理法定职责，不属于温州市国资委的法定职责范围，故×汽车维修公司的起诉不符合法定条件。据此，一审法院裁定驳回了×汽车维修公司的起诉。
×汽车维修公司不服，向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。
二审法院浙江省温州市中级人民法院认可一审法院的结论意见，但在判决理由部分有所变化，其认为：
根据《温州市国有企业采购管理办法（试行）》第二条、《温州市国有企业采购供应商投诉处理办法（试行）》第一条及《2012年温州市国有企业采购目录及标准的通知》的规定，列入《温州市国有企业采购目录》的服务类企业采购目录的采购项目限额均需在50万元以上。本案的采购金额不满50万元，故不属于《温州市国有企业采购管理办法（试行）》第二条规定的国有企业采购，温州市国资委不具有依照上述文件对国有企业采购投诉事项进行处理的法定职责。同时，法律、法规对限额标准以下或国有企业采购目录以外的国有企业自主采购项目的投诉处理，并未规定由国有资产监督管理机构负责处理。因此，×汽车维修公司要求温州市国资委受理并处理本案投诉缺乏法律依据。
综上，二审法院裁定驳回了×汽车维修公司的上诉，维持了一审裁定。
焦点分析
本案是少有的涉及国有企业采购的行政诉讼案例，尤其是从国有企业采购的监管职权和监管主体角度出发，为梳理我国国有企业采购的监管制度提供了引子。
国有企业采购在当前立法体系下不属于政府采购
关于政府采购的定义，当前《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二条及《中华人民共和国政府采购法实施条例》给出了四方面要素：其一，主体方面，采购人系各级国家机关、事业单位和团体组织；其二，资金方面，采购使用的系纳入预算管理的资金（财政性资金）；其三，行为方面，实施的系采购行为；其四，客体方面，采购对象是集中采购目录以内或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。
从前述要素分析可见：在主体方面，国有企业并非国家机关、事业单位和团体组织，因此国有企业采购不具备政府采购的主体要素；在资金方面，国有企业的资金使用并未纳入预算管理，不属于财政性资金，因此国有企业采购不具备政府采购的资金要素。据此，在我国当前立法体系下，国有企业采购并不齐备政府采购的要素，不属于政府采购。
国有企业采购现阶段的法律适用与监管主体
虽然国有企业采购不属于政府采购，但是在当前实践中，仍然需要进行相应的管理，并事实上形成了3个体系的监督制度。从适用规范性文件的位阶及监管强度依次递减，分别为：
其一，依据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）进行管理。这一管理模式主要适用于国有企业采取招标方式进行采购的情况。《招标投标法》第二条规定，在我国境内进行招标投标活动的，适用该法。因此，无论是国有企业按照《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号）或《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号），对依法必须招标的建设工程项目实施采购，还是国有企业根据自身生产经营要求，对依法必须招标的项目之外的其他项目自主选择招标方式实施采购，均纳入《招标投标法》的规制范围。
当然，根据《招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，对依法必须进行招标的项目，其监管强度明显更大。在依据《招标投标法》进行管理时，根据《招标投标法》第七条第三款以及《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，对于招投标过程中串通招投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门在各自领域内负责。
其二，参照《政府采购法》进行管理。这一管理模式主要适用于国有金融企业，其主要规范依据是财政部制定的《国有金融企业集中采购管理暂行规定》。根据该规定，所有获得金融业务许可证的国有企业，以及国有金融控股公司、国有担保公司和其他金融类国有企业，可参考省级以上人民政府定期发布的集中采购目录及标准，结合企业实际情况，制定本企业的集中采购目录及限额标准。对于前述国有金融企业以合同方式有偿取得纳入集中采购范围的货物、工程和服务的，可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购、询价，以及有关管理部门认定的其他采购方式进行。在采购信息公开、评审规则确立等方面，应当参照政府采购的相关要求进行。
同时，该规定明确指出，对国有金融企业实施的招标等集中采购活动，投标人及相关方认为有任何违法违规问题的，可按规定向国有金融企业的主管财政机关以及国家有关部门投拆。应予注意的是，前述投诉的前提是“按规定”，但目前尚无国有金融企业采购投诉的具体规定或指引，也无主管财政机关应如何处理相应投诉的规范依据，亦无向主管财政机关投诉及向国家有关部门投诉有何差异的区分。因此，对国有金融企业集中采购的监管仍然有待完善之处。
其三，按照国有企业内部管理规范及团体标准进行管理。这一管理模式适用范围相对更为宽泛，可用于国有企业采购的所有方面。在管理规范层面，既包括地方国有资产监督管理机构履行国有资产出资人职责而制定的相关国有企业采购管理规范性文件，如扬州市国资委制定的《扬州市市属国有企业大宗物资集中采购实施办法》，珠海市国资委制定的《关于规范市属国有企业采购等交易行为的指导意见》，深圳市国资委制定的《深圳市国资委关于加强市属国有企业招标采购综合监管的指导意见》，宁波市国资委制定的《关于规范市属国有企业大宗物资采购管理的指导意见》等，也包括国有企业自行制定的仅适用于本企业内部的采购管理规范。在团体标准层面，则包括中国物流和采购联合会发布的《国有企业采购管理规范》（T/CFLP 0027—2020）、《国有企业网上商城采购交易操作规范》（T/CFLP 0030—2021）、《国有企业服务采购操作规范》（T/CFLP 0054—2022）、《国有企业采购操作规范》（T/CFLP 0016—2023）等。
前述管理规范，无论是地方国资部门制定的规范性文件还是国有企业自行制定的内部规定，对相应国有企业都是具有约束力和强制性的，但是这一约束力和强制性主要体现在纪检、监察层面，后果则表现为内部的纪律追责或处分，与前述依据《招标投标法》或者参照《政府采购法》两种管理模式对违法行为予以行政处罚是完全不同的。
前述团体标准相比管理规范，则效力明显更弱。根据《中华人民共和国标准化法》，团体标准并非国家强制标准，因此，这些团体标准并不具有约束性和强制力。国有企业在采购中是否采用及如何采用，实质上都具有充分的自主权。
国有资产监督管理机构不应也不宜成为国企采购的投诉受理及处理机关
本案中，温州市国资委是否具有受理及处理温州市属国有企业采购活动中相关投诉事项的法定职责，是×汽车维修公司提起本案诉讼的主要原因，也是×汽车维修公司及温州市国资委的重点分歧所在，更是一、二审法院作出裁判的关注焦点。
×汽车维修公司认为，《温州市国有企业采购管理办法（试行）》第四十七条已明确规定了温州市国资委受理及处理投诉的职责所在。
温州市国资委则认为，《温州市国有企业采购管理办法（试行）》与作为上位法的《企业国有资产监督管理暂行条例》在国有资产监督管理机构的职责规定上存在矛盾，受理及处理投诉不应成为温州市国资委的职责。
一审法院认可了温州市国资委的观点，从《企业国有资产监督管理暂行条例》的角度确认了温州市国资委不具有履行投诉处理的法定职责。
二审法院角度发生变化，并未全面否定温州市国资委的投诉处理职责，而仅是从涉案项目不属于应受《温州市国有企业采购管理办法（试行）》约束的国有企业采购项目角度，认定温州市国资委对该项目的投诉不具有进行处理的法定职责。
笔者认同一审法院的观点，国有资产监督管理机构不应也不宜成为国企采购的投诉受理及处理机关。《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《企业国有资产法》）第六条规定，国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。《企业国有资产监督管理暂行条例》第七条第二款进一步规定，国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责。
根据前述规定可见，一方面，对于国有企业而言，各级各地国有资产监督管理机构，系受本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国有企业履行出资人职责的主体，其身份近似于一般企业的股东。因此，如果由各级各地国有资产监督管理机构对国有企业采购活动中的投诉事项予以受理及处理，相当于让企业的股东来处理针对企业的投诉，这种既当运动员又当裁判员的行为，并不能让企业外的公众信服，相应的处理结果也欠缺公平公正的制度保障。
另一方面，无论是按照《政府采购法》还是《招标投标法》，政府采购活动以及招标投标活动中对供应商/投标人投诉事项的处理，都属于相应监管机关公共管理职能的范畴，属于依法履职的事项。因此，将这一职责强加在国有资产监督管理机构身上，也确实与作为法律的《企业国有资产法》以及作为行政法规的《企业国有资产监督管理暂行条例》中的规定相矛盾，有与上位法抵触之嫌。
“上帝的归于上帝，凯撒的归于凯撒”，让国有资产监督管理部门准确地履行出资人职责，方为正途。各地制定的关于国有企业采购的规范性文件中，实际上也在呼应这一观点。如前所述，扬州、珠海、深圳、宁波等地的国资委所制定的国有企业采购实施办法或指导意见中，都未要求地方国有资产监督管理机构应当受理或处理相应的国企采购投诉事项。甚至本案中×汽车维修公司据以提起诉讼的《温州市国有企业采购管理办法（试行）》，也已经于2020年7月27日被温州市国资委废止。在温州市国资委2020年11月11日新制定的《温州市市属国有企业采购管理办法（试行）》中，温州市国资委的相关职责中，亦已经不再有受理及处理相应国有企业采购投诉事项的内容。
只有法律及行政法规，才有权规定国有企业采购投诉事项的监管主体、监管程序及处理结果
如前所述，国有资产监督管理机构依法不应当负担处理国有企业采购投诉事项的职责，那么，其他机关能否负担该项职责呢？又是什么位阶的规范性文件有权作出这样的规定呢？笔者认为，可以依照《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定予以确定。
首先，根据《立法法》第十一条、第十二条及第七十二条的规定，法律及行政法规自然有权对国有企业采购的投诉事项规定职责主体、处理程序和处理方法。
其次，在我国国有企业采购的投诉事项处理并未制定法律或行政法规的情况下，根据《立法法》第四章第一节的规定，地方性法规、自治条例和单行条例，对属于地方事务范围内的国有企业采购投诉事项，可以在不与法律、行政法规相抵触的前提下，规定相应的职责主体、处理程序和处理方法。当然，这里的职责主体因为《企业国有资产法》及《企业国有资产监督管理暂行条例》的存在，不应当包括国有资产监督管理机构。
再次，规章应当无权对国有企业采购投诉事项的职责主体、处理程序和处理方法作出规定。虽然我国《行政诉讼法》第二条第二款规定，其所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。根据该规定，规章也是可以授权某一组织作出行政行为的。但是应予注意的是，《行政诉讼法》只是解决行政诉讼中被诉行为及被告的确认问题，并不等于对规章授权的合法性予以背书。而《立法法》第九十一条第二款明确指出，没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。在国有企业采购中，对投诉事项的处理，本身必然包含着对相关参与主体权利的减损或者义务的增加，也必然涉及监管主体职权上的增减。因此，在没有法律或行政法规已作出规定的前提下，规章是无权对国有企业采购投诉事项作出相关处理规定的。
《政府采购法》修订语境下的国有企业采购监管问题
2022年7月15日，《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）第二次向社会公示并征求意见。该次修订稿中，涉及国有企业采购的重大变化有两方面：
其一，在政府采购定义的主体要素层面上，将采购人范围扩大为包含“为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业”。
其二，在政府采购定义的资金要素层面，在“使用财政性资金”之外增加了使用“其他国有资产”的情形。
前述这两点变化，凸显了立法机关将国有企业采购逐步纳入政府采购范围并按照政府采购制度实施监管的意图。但是，这两点变化依然存在一定的争议：
其一，在我国目前的法律规范中，尚无公益性国有企业的定义，因此，是否能够在中央层面将包括如石油石化、电网、通信服务等领域的企业，以及在地方层面将包括供水、供气、公共交通等方面的企业，均纳入公益性国有企业范畴，尚需要更为明确的规定支持。
其二，“国有资产”同样是个宽泛的法律概念，实践中对国有资产概念的理解存在一定差异性。根据《企业国有资产法》的规定，企业国有资产是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益，包括股权及分红、控制权与经营管理权等，而非企业所持有的财产本身。但正常的购买货物、工程或者服务的行为，一般系使用货币或实物等财产，极少使用权益。因此，“使用国有资产”成为一个微妙的概念，也连带引发了诸多疑问：是仅包括使用国有有形资产，还是也包括使用无形资产？若第二次《征求意见稿》中的“国有资产”与《企业国有资产法》中的“国有资产”概念一致的话，是否实际上等于限缩了可用于政府采购的财产范围？如果概念一致的话，国有企业（包括公益性国有企业）基于国家对企业出资而形成的控制权使用企业财产时，是否也属于使用国有资产？
综上可见，国有企业采购的监管制度的完善仍然有着较为漫长的路途要走。
（作者单位：北京市道可特律师事务所）
