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案件来源
一审：大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291行初47号
二审：辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02行终588号
裁判要旨
在辽宁省，根据当时有效的《辽宁省行政处罚听证程序规定》，法人被处以1万元以上的罚款，有听证权，构成《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第二十二条第一款第五项规定的重大违法记录。联合体成员在辽宁省三次被处以1万元以上罚款，虽被处罚主体并非联合体，但在政府采购中其法律效果归属于联合体，故导致该联合体不符合法定的供应商条件。
案件经过
涉案项目为“大连市中心城区生活垃圾焚烧处理发电二期BOT项目”，招标人为大连市城市建设管理局（以下简称大连市城建局），代理机构为大连理工招标代理有限公司。
2016年6月21日，涉案项目发布资格预审公告。
2016年7月26日，涉案项目进行资格预审，共有6家联合体投标人通过资格预审。其牵头人分别为曦然公司、泰达公司、三峰公司、环保公司、协鑫公司和光大公司。
而后涉案项目发出招标公告。涉案项目的《招标文件》的第一部分“投标人须知及前附表”中“第一章总则—3.合格的投标人—3.7法律要求”记载：投标人必须声明并保证3.7.3项规定，即“投标人不是无力清偿债务者，没有处于受司法机关的审查、调查或者监管状态，没有破产、停业整顿或清算，其资产、业务没有处于被法院查封、冻结或采取其他强制措施的状态，其经营活动没有被中止，并且没有因上述事件而成为被任何第三方申请执行司法强制措施的对象”。
前述6家联合体除光大公司外均参加了涉案项目的投标。经采用综合评分法评审，综合得分第一名为泰达公司，第二名为曦然公司。
2016年9月28日，预中标结果在大连市政府采购网发布公示，公示泰达公司为预中标人。曦然公司不服该结果，向招标人提出质疑，经复查，评标委员会修正了评分，曦然公司综合得分由第二名变为第一名。
2016年10月28日，泰达公司不服前述复查修正，向招标人提出质疑，并因不服招标人的质疑答复，于2016年11月28日向大连市财政局提起投诉。
大连市财政局处理泰达公司的投诉过程中，对参与此次投标的5家联合体的资格进行了审核。经在最高人民法院网“全国法院被执行人信息查询平台”查询，发现除协鑫公司外的其他4家联合体投标人在本次投标前均有成员被法院强制执行的情形。大连市财政局据此认定4家联合体均不符合招标文件规定的“合格投标人”条件。
同时，大连市财政局经查询全国企业信用信息公示系统湖北省板块，发现该系统明确记载协鑫公司的联合体成员中建三局公司在2015年及2016年分别受到两起各罚款1万元的行政处罚；另经向大连市环境保护局调查，获悉该局曾于2014年5月8日作出《大连市环境保护局行政处罚决定书》（大环罚决字〔2014〕060032号），对中建三局公司处以责令改正及罚款5万元的行政处罚。大连市财政局据此认定协鑫公司联合体不符合《政府采购法》规定的供应商条件。
2016年12月27日，大连市财政局作出大财采诉〔2016〕10号《政府采购投诉处理决定书》（以下简称10号《投诉处理决定书》），驳回了泰达公司的投诉，同时记载：“因本项目各联合体投标人被发现存在着有成员被法院强制执行及参加本项目前三年受到过较大数额罚款的行政处罚情况，不符合《招标文件》对投标人资格的相关要求及《政府采购法》第二十二条第一款第五项、《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第十九条第一款关于供应商的资格要求，本项目对招标文件作实质响应的供应商不足三家，根据《政府采购法》第三十六条第一款第一项规定，本局决定本项目废标。”
曦然公司不服10号《投诉处理决定书》，向法院提起行政诉讼。
法院观点
一审法院大连经济技术开发区人民法院认为：
本案争议的焦点有两项，一是大连市财政局是否具有废标权以及能否在处理投诉过程中废标，二是大连市财政局作出行政行为的事实依据是否充分。
其一，关于废标权。从《政府采购法》第三十六条、《政府采购法实施条例》第二十一条、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称18号令）第四十三条、第五十四条、第五十七条、第七十七条，以及《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号，以下简称20号令）第十九条的规定看，法律、法规、规章对财政部门的监督管理职权规定并不完善、明确，导致争议较大。财政部门在处理投诉过程中，存在直接否定投标人资格、直接认定投标人不属于实质响应、直接宣布废标、责令招标人废标、超越投诉人的投诉事项直接进行监督处理等情况。因此，对财政部门在处理投诉过程中的行政职权，应参照财政部对投诉处理的职权，认定财政部门在处理投诉过程中有直接宣布废标等在内的行政职权。
其二，关于事实依据。首先，涉案项目《招标文件》第3.7.3项虽然存在表述不明确之处，但人民法院执行案件的被执行人必然是未按法律文书规定的期限自动履行债务的当事人，认定为无力清偿债务者并无不当。大连财政局依据其在最高人民法院网站的查询结果认定相关当事人存在被执行案件，取证方式适当。
其次，根据《政府采购法》第二十二条第一款第五项、《政府采购法实施条例》第十九条第一款及《辽宁省行政处罚听证程序暂行规定》第三条，对法人罚款10 000元以上的行政处罚决定，属于该法人的重大违法记录，故大连市财政局认定协鑫公司不符合法定供应商资格要求证据充分。最后，财政部《关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库〔2016〕125号）规定，财政部门、采购人等应当通过“信用中国”“中国政府采购网”等渠道查询相关主体信用记录，并未限定只能通过上述两个网站查询。因此，曦然公司关于只有列入失信被执行人名单才可能影响作为政府采购供应商的资格，存在被执行案件并不影响投标人的政府采购供应商资格的意见不能成立。
综上，一审法院判决驳回了曦然公司的诉讼请求。
曦然公司不服，向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。
二审法院辽宁省大连市中级人民法院认可一审法院的结论意见，并进一步认为：
根据《政府采购法》第二条第二款及《政府采购法实施条例》第六十三条的规定，在招标采购单位应予废标而未废标的情况下，作为监督招标采购单位的有权机关，财政部门直接作出废标处理决定，属于其对政府采购活动履行监督管理职责的必要内容。否定财政部门的这一职权，将明显违背相关法律法规的立法宗旨。
同时，尊重司法权威，按照生效的司法裁判文书自动履行义务，是诚信守法之人的应有态度。有被申请人民法院强制执行的案件，意味着不按照生效的司法裁判文书自动履行义务，属于典型的不诚信、不守法行为，不符合涉案项目《招标文件》关于“2011年至2015年五年间不得有任何不诚信的行为”的要求。此外，由于相关法律、法规或者规章对评标结束后，财政部门在投诉程序中应履行何种程序才可以作出废标处理决定，没有明确、具体的规定，故被大连市财政局作出案涉废标处理决定不存在违反法定程序的问题。
综上，二审法院判决驳回了曦然公司的上诉，维持了一审判决。
焦点分析
本案中，有五方面的争议焦点：其一，财政部门有无决定政府采购项目直接废标的法定职权；其二，联合体成员的重大违法记录是否导致联合体不具备合规供应商资格；其三，供应商存在未了结的被执行案件，是否影响其投标人资格；其四，投诉处理决定中针对未投诉之事项能否作出认定；其五，作出废标的投诉处理决定时，应否给予中标人陈述、申辩权。
对于第一个争议点，除采购人外，财政部门亦有权依据《政府采购法》第三十六条的规定对政府采购项目作出废标的决定。
笔者同意本案两级法院在财政部门职权方面的结论性意见，即财政部门当然有权依据《政府采购法》第三十六条的规定对政府采购项目作出废标的决定。
其一，废标在概念上系指整个招标活动无效，并不具有宣告主体的特定指向性。作为根据《政府采购法》第十三条规定，依法履行对政府采购活动的监督管理职责的各级财政部门，当然具备在涉案项目存在《政府采购法》第三十六条规定之情形时，决定该项目废标的权利。
其二，以《政府采购法》第七十三条及《政府采购法实施条例》第七十一条为例，其条文均位于“法律责任”章节中，不仅明确规定了采购活动出现相关违法行为时的做法，如若未确定中标人或成交供应商的，应终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动，而且默认了实施前述行为的主体系财政部门。从法律效果看，“终止本次政府采购活动，重新开展政府采购活动”与“废标”基本相同。由此举一反三，财政部门事实上也享有决定采购项目是否废标的权利。
其实，关于监管机关的职权争议问题，并非《政府采购法》适用领域的个例，亦出现在《招标投标法》的适用领域中。在笔者撰写的《未经过异议的投诉处理决定是否应被撤销》一文（发表于2021年4月《中国招标》杂志）中，对招投标监管机关是否有权判断“投标人有否响应招标文件的实质性要求和条件”，曾做了详尽分析，其原理与结论与本案中财政部门是否有权作出废标决定，异曲同工。
对于第二个争议点，联合体中任何成员有重大违法记录，该联合体都不具备政府采购合格供应商资格条件。
根据《政府采购法》第二十二条第一款第五项及《政府采购法实施条例》第十九条的规定，政府采购供应商在采购活动前三年内因为违法经营而受到责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚的，属于该供应商的重大违法记录，而将导致该供应商失去参加政府采购活动的资格。
对这一点的认识在当前实践中并无分歧，但是在其针对联合体的适用中却发生了争议。因为根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政处罚的相对人只能是公民、法人或其他组织。而联合体并不具有法人或其他组织的法律属性，不具有独立的法律人格，仅是一种多个民事主体的集合形式。并且，联合体是针对特定的政府采购项目临时组建的，不存在既定构成，也没有承继关系。因此，对联合体而言，其本身不可能成为被行政处罚的主体，可能存在的处罚记录也只会在其组成成员身上。
而根据《政府采购法》第二十四条，联合体是以一个供应商的身份参加政府采购活动。因此，在组成联合体的情况下，不具有供应商身份的联合体成员的重大违法记录，是否能够视为联合体的重大违法记录，实践中存在不同观点。
对此，笔者赞同本案两级法院的观点，即联合体中任何成员有重大违法记录，该联合体都不具备政府采购合格供应商的资格条件。
首先，如果将联合体的重大违法记录与联合体成员的重大违法记录相互割裂的话，将导致《政府采购法》第二十二条第一款第五项在约束联合体上失去其存在的意义，并导致联合体与非联合体供应商的差别待遇。如前所述，联合体本身不具有成为被处罚主体的可能性，因此，如果在判断重大违法记录时，仅机械地将联合体作为一个供应商看待，而忽视联合体成员的话，这个供应商的名下，客观上不会存在任何处罚记录，更遑论重大违法记录，也就不会存在违反《政府采购法》第二十二条第一款第五项规定的情形。此种情况下，将导致在允许联合体投标的项目中，联合体相较于一般的法人、其他组织或自然人，反而豁免了资格条件上“没有重大违法记录”的限制，而具备了明显不当的优势。
其次，将联合体成员的重大违法记录视为联合体的重大违法记录，对于甄选合格供应商，确保采购产品或服务的质量，有着必要性。根据《政府采购法》第二十四条第二款的规定，联合体参加政府采购，根据联合体协议，各成员之间是有相互分工的。也就是说，联合体各成员各自承担采购项目的一部分责任，是提供该部分产品或服务的主体。只有全部的联合体成员均完成其分工任务，整个采购项目的目标才能实现。因此，某个联合体成员的重大违法记录，实际上意味着该成员不具备适格的政府采购供应商资格，其分工部分的产品或服务存在交付上的瑕疵风险，并且这一风险影响的将是整体项目，会导致联合体整体无法满足采购文件的实质要求。故考量联合体成员的重大违法记录，并将其视为联合体的资格要求，十分必要。
最后，作为政府采购监管机关的财政部门，也持有同样的观点。在财政部对外发布的第32号政府采购（行政裁决）指导案例中，作为联合体B成员的M公司的较大数额罚款的行政处罚记录，被财政部门认定属于联合体B的重大违法记录，联合体B也进而被认定不具备参加政府采购活动的条件。
对于第三个争议点，供应商存在未了结的被执行案件，是否影响其投标人资格？
本案中，大连市财政局认为，“供应商不存在未了结的被执行案件”系涉案项目采购人依据《政府采购法》第二十二条第二款之规定，基于项目情况而特别设置的资格条件，因此，各供应商均应当遵守。一审法院支持了大连市财政局的上述观点，并据此驳回了曦然公司的诉讼请求。
二审法院的结论与一审法院一致，但具体理由则有所不同。其认为，这一资格条件是涉案《招标文件》对其《招标公告》第五条强调的《政府采购法》第二十二条中第一款第二项关于“具有良好的商业信誉”规定内容的细化，是参与投标的各联合体成员单位均必须遵守的资格要求。
笔者认为，无论是大连市财政局还是本案一、二审法院的观点，均值得商榷——“具有良好的商业信誉”属于法定的对政府采购供应商的诚信要求，其内涵和适用标准应当由权威部门依法解读，不得随意扩张，也不得以项目特殊需要为由随意设置。
其一，国家允许特定情况下的信用信息可以左右供应商的投标资格，是基于信用制度构建、诚信行为褒扬及失信行为惩戒的要求。失信行为惩戒的来源系国家意志（如《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》），其具体适用也应当遵从国家意志。因此，对其内涵和适用标准的解读应当由国家层面的政府采购监督管理部门即财政部依法进行。在没有法律法规以及财政部的规范性文件规定的情况下，任何主体都不应当肆意扩大该“具有良好的商业信誉”的适用范围。
其二，在财政部发布的《关于在政府采购活动中查询及使用信用记录有关问题的通知》（财库〔2016〕125号）中，明确“对列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单及其他不符合《政府采购法》第二十二条规定条件的供应商，应当拒绝其参与政府采购活动”。虽然财政部并未限定失信认定仅限于前述三种情形，但根据依法行政之比例原则，其他能够被认定不符合“具有良好的商业信誉”要求的失信行为，其程度与认定程序上应当与前述三种情形一致。
就本案而言，“存在未了结的被执行案件”并非法定或财政部确认的失信行为，而属于对“失信被执行人”的扩张解释。因为根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条，只有被执行人未履行生效法律文书确定的义务，且存在有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务等法定情形的，方会被纳入失信被执行人名单。由此可见，“存在未了结的被执行案件”，仅是失信被执行人成立的部分条件，其影响程度与认定程序与失信被执行人的认定不完全一致。
因此，在上述扩张解释没有法律法规明确依据或财政部明确认可的情况下，将“供应商不存在未了结的被执行案件”归为“供应商具有良好的商业信誉”范畴并将其设立为资格条件，明显属于无法律依据而限缩供应商参加政府采购活动之权利，与《政府采购法》的立法目的及规范要求相悖，应予审慎对待。
对于第四个争议点，投诉处理决定不应超出投诉事项的范围作出认定。
本案中，大连市财政局以“对招标文件作实质响应的供应商不足三家”为由作出废标结论的10号《投诉处理决定书》，其前序的质疑系由泰达公司提出，其质疑的事项为涉案项目评标委员会通过复查修正了评分，导致其丧失了预中标人资格。由此引发了“大连市财政局能否超过投诉事项范围作出认定”的争议。
对此，笔者认为，大连市财政局超过泰达公司的投诉事项范围对涉案项目作出废标的投诉处理决定，确有不当，值得商榷。
从《政府采购法实施条例》及《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称94号令）的规范内容看，财政部门对政府采购活动中的投诉事项所进行的调查和处理行为，其性质类同于行政裁决，即财政部门居于中立地位，应政府采购活动一方参与主体的请求，对同为平等民事主体的采购人及供应商之间因政府采购活动而发生的争议进行分析判断，得出谁对谁错的结论。因此，从居中裁决者的角度，应秉持不告不理的原则，不应也不能超过提起裁决申请的主体的诉求范围而进行调查和处理。
《政府采购法实施条例》第五十五条中“供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围”，其实也侧面印证了这一点——质疑与投诉，是前后衔接的程序，在供应商可投诉事项的范围都受到质疑事项限制的情况下，财政部门的投诉处理应当受到投诉事项范围的限制。而94号令第二十九条、第三十一条及第三十二条更是明确，财政部门的投诉处理决定应当针对投诉事项作出成立或不成立的认定，并据此作出后续处理。
当然，财政部门不应在投诉处理决定中对投诉事项之外的违法行为作出处理，不等于财政部门不能处理。最稳妥的处理程序应当是在投诉处理程序外，另行启动监督检查程序，这其实也是20号令第二十五条的本意。
对于第五个争议点，作出废标的投诉处理决定时，应当给予中标人陈述、申辩权。
本案中，二审法院认为，“只要有证据证明在特定期间内有被申请人民法院强制执行的案件，案涉联合体投标人即构成不合格投标人，是否给予相关当事人以陈述、申辩权利，不影响财政局对本案相关事实的认定”，并据此认为大连市财政局作出10号《投诉处理决定》程序合法。
对此，笔者有不同意见，笔者认为，结论意见为废标的投诉处理决定，明显属于对中标/成交供应商不利的行政决定，故依据正当程序原则，应当给予中标人陈述、申辩权。笔者在《对投标人作出不利投诉处理决定前应充分保障其“正当程序权利”》（发表于2022年7月《中国招标》杂志）一文中已有充分论述。
此外，由本案引发的其他事项也应予注意。
本案中，涉案行为发生于2016年，一、二审判决作出于2017年及2018年，因此，存在一定的时间局限性。而随着之后的法律法规等的完善，案件中的部分法律适用已发生变化。
其一，是关于联合体投标时质疑的提出主体问题。94号令系2018年3月1日施行，其中第九条规定：“以联合体形式参加政府采购活动的，其投诉应当由组成联合体的所有供应商共同提出”。因此，本案中，由联合体牵头人提出投诉的情况已不符合当前规定的要求。
其二，是关于“重大违法记录”中的“较大数额罚款”标准问题。根据《财政部关于〈中华人民共和国政府采购法实施条例〉第十九条第一款“较大数额罚款”具体适用问题的意见》（财库〔2022〕3号），目前认定供应商构成“重大违法记录”的“较大数额罚款”之金额已提高至200万元。因此，本案中联合体成员所受的1万元及5万元的罚款，已不会导致其构成“重大违法记录”。
（作者单位：北京市道可特律师事务所）
