应当公开招标但邀请招标是否导致合同无效

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当采用公开招标方式，但使用了邀请招标方式，这样做违反了法律强制性规定，但是否因此构成合同无效的法定事由，值得探讨。下文以最高人民法院（2019）最高法民终794号民事判决书为例就该问题进行探讨。

案例经过

上诉人（一审被告、反诉原告）：磨×公司

被上诉人（一审原告、反诉被告）：路×公司

一审第三人：省交投公司、省公路局、普×公司

一审法院认定事实，2006年3月20日，经过招投标程序，磨×公司向路×公司发出案涉公路施工总承包中标通知书。2006年4月18日，磨×公司（甲方）和路×公司（乙方）签订《总包协议》，约定由路×公司作为施工总承包方，施工建设磨×高速公路K0+000-K65+204段公路工程。合同签订后，路×公司进场组织施工。

2016年12月4日，路×公司、磨×公司和审计单位共同签订《磨×高速公路工程竣工结算审核定案表》，确认涉案工程结算价款的审定金额为4 222 384 482元。截至2018年3月9日，磨×公司已经全部支付完毕涉案工程的结算款

4 222 384 482元。涉案公路工程至今未进行竣工验收。

一审法院认为，首先，关于涉案工程项目的招投标程序是否合法的问题。公开招标和邀请招标均系合法有效的招标方式，涉案工程项目属于大型基础设施工程，依法应当进行招投标，因法律并未禁止此类工程不得通过邀请招标方式进行招标，故涉案工程通过邀请招标进行招投标的方式并未违反法律强制性、禁止性规定。其次，关于《总包协议》《补充协议》签订时，是否存在恶意串通行为的问题。涉案工程经过立项以及报建审批，为真实存在的合同，路×公司在工程启动之初系同时作为公路的投资人和建设单位的事实，也有相应的政府审批文件证实。项目公司磨×公司成立后作为发包人，与总承包人路×公司签订工程施工合同的意思表示有事实基础，现磨×公司并未提交涉案当事人在签订合同时存在恶意串通的直接证据，仅凭投资人路×公司与项目公司磨×公司之间的人员任职交叉情形，不能证明恶意串通事实的成立。而补充协议系双方在合同履行过程，针对部分工程的合同单价据实进行的调整，并未违反招投标合同的根本性内容，系双方真实意思表示，也为有效合同。最后，法律并未规定招投标程序必须在施工设计图完成后才能进行，故磨×公司的该项主张不能成立。

综上，《磨×高速公路施工总承包合同协议书》和《磨×高速公路施工总承包合同补充协议书》为双方当事人真实意思表示，为合法有效的合同。判决如下：第一，磨×公司于判决生效之日起十五日内向路×公司支付2016年12月31日前的工程款利息211 535 330.68元；第二，磨×公司于判决生效之日起十五日内向路×公司支付自2016年12月31日至2018年3月9日的工程款利息；第三，驳回路×公司的其他诉讼请求；第四，驳回磨×公司的反诉请求。

磨×公司提出上诉。本院经审理，对一审查明事实予以确认。

二审法院认为，首先，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），招标方式分为公开招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨×公路项目核准的批复》中要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反当时法律法规的规定而无效的问题。其次，涉案工程经过立项以及报建审批，《总承包协议》及《补充协议》系真实存在的合同，路×公司在工程启动之初系同时作为公路的投资人和建设单位的事实，也有相应的政府审批文件认同。项目公司磨×公司成立后作为发包人与总承包人路×公司签订工程施工合同的意思表示有事实基础，现磨×公司并未提交涉案当事人在签订合同时存在恶意串通的直接证据，仅凭路×公司与磨×公司之间的人员任职交叉情形，不能证实双方存在串标行为，更不能据此认定招投标行为无效以及《总承包协议》《补充协议》为无效合同。最后，因为每段高速公路的地理状况不同，即便是同期、相邻地理位置的高速公路造价也没有可比性，不能仅依据造价的差异推定案涉工程存在损害国家利益的情形。综上，一审认定《总承包协议》和《补充协议》合法有效并无不当，本院予以维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。

法律评析

招标方式

第一，对公开招标和邀请招标的介绍。《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。根据招标人发布招标信息、邀请潜在投标人参与投标竞争的方式不同，招标分为公开招标和邀请招标。公开招标方式是一种最能体现“公开、公平、公正”的特点，最大限度实现信息公开、充分竞争的招标方式，实践中被普遍采用。采用邀请招标方式的，应当向3个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。

第二，公开招标与邀请招标的区别。一是发布招标信息的方式不同。公开招标采用招标公告的形式发布，邀请招标采用投标邀请书的形式发布。二是选择的范围不同。公开招标针对的是一切潜在的对招标项目感兴趣的法人或其他组织，投标人数量事先无法确定；邀请招标针对特定的法人或其他组织，投标人数量事先确定。三是竞争的范围不同。公开招标中，一般投标人范围较广，竞争性比较充分，招标人容易获得最佳招标效果；邀请招标中，一般投标人数量少，竞争范围有限，招标人拥有的选择余地相对较小。相对而言，邀请招标的竞争程度不如公开招标。公开招标最具有竞争性、程序最规范严格，可以最大限度地为一切有能力的潜在投标人提供一个平等的竞争机会，招标人也有很大的选择空间。邀请招标由于参加人数是经过招标人选择产生的，且人数有限，可能会把许多有实力的竞争者排除在外，不能充分展开自由竞争。另外，由于投标人由招标人邀请，容易产生暗箱操作、虚假招标等弊端。四是招标程序大体相同，邀请招标比公开招标略为简化。邀请招标不像公开招标那样需要发布招标公告，而是直接向投标人发出投标邀请；而且邀请招标不需要资格预审（政府采购邀请招标项目有资格预审程序），邀请对象必须是具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的潜在投标人，当然在评标中还可以进行资格后审。五是邀请招标比公开招标更容易获得交易成功。规范的邀请招标，招标人一般对所邀请对象都比较了解，邀请对象一般都能满足招标人的采购要求，而且接受邀请的投标人对中标都抱有很大希望，参加投标时比较愿意投入更多精力。邀请招标很少有投标人不足3家导致流标的情况。相比较而言，公开招标却有较多不确定的因素，投标人不足3家导致无法开标，招标失败的情形时有发生。六是邀请招标比公开招标略为节省时间和成本。公开招标虽然可以引导充分竞争，但是，由于参加竞争的投标人比较多，招标组织工作量特别是评标工作量增加，投标人中标的概率比较小，使招标的社会成本加大。邀请招标由于程序上相对简化、投标人数少，招标投标时间缩短，因此相应地节省了一些时间和成本。七是公开的程度不同。公开招标中，投标人参与投标的程序、标准完全公开，大大减少了徇私舞弊、限制竞争的可能。相比较而言，邀请招标的公开程度逊色一些，邀请投标人的标准不公开，量身定制、限制竞争、内定中标人、徇私舞弊等不法行为的可能和机会也就多一点。邀请招标是基于对被邀请单位的认可和初选，被邀请的单位可以参加投标，也可以放弃投标机会而不参加投标，但受邀请的潜在投标人不能将其投标机会转让给其子公司、母公司或其他单位。

议标不是法定的招标方式

《招标投标法》只规定了公开招标和邀请招标两种招标方式，未将议标作为法定的招标方式。实践中议标，实质上就是谈判采购。考虑到议标通常是在非公开状态下进行谈判的，实践中存在的问题比较多，我国《招标投标法》没有规定议标方式。与公开招标和邀请招标方式相比，议标允许就报价等进行面对面谈判，因此一些项目采用议标方式省时省力，双方当事人对于交易条件可以进行充分沟通，有其独特的优势。但是，因议标方式规范性、公开性较弱，易产生幕后交易、暗箱操作。凡属强制招标项目，都不得通过议标方式采购，否则相当于规避招标。如在（2019）最高法民申343号民事裁定书中，最高人民法院也认为，涉案工程的发包必须进行招标，但招标人通过议标方式采购，实际上没有进行招投标，签订的建设工程施工合同无效。另外，对于非强制招标的项目，采购人可自主决定采用包括议标在内的其他采购方式。

招标方式选用错误违法，但不构成合同无效的法定事由

第一，两种招标方式的适用情形。不同的招标方式各有其适用范围，各适用于不同的采购项目。《招标投标法》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”依法必须招标的国家重点项目和省级地方重点项目以及国有资金占控股或者主导地位的强制招标项目，一般情况下必须公开招标，除非不适宜公开招标，经政府主管部门批准才可以进行邀请招标，并严格限制可以采用邀请招标的项目范围，主要限定于以下情形：一是项目技术复杂或有特殊要求，专业性较强，只有少量几家潜在投标人可供选择；二是受自然地域环境限制，或建设条件受自然因素限制，如采用公开招标，将影响项目实施时机或可能招标失败；三是拟公开招标的费用与项目的价值相比“比例过大”，采购结果不经济，这里对“比例过大”的界定没有统一规定，需根据部门规章和项目实际核定。如《通信工程建设项目招标投标管理办法》规定，采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例超过1.5％，且采用邀请招标方式的费用明显低于公开招标方式的费用的，可被认定为“比例过大”；四是涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标；五是其他法律、法规规定不宜公开招标。也有部分法律、行政法规对招标方式另有规定，则从其规定。如《土地复垦条例》第二十六条第一款规定。“政府投资进行复垦的，有关国土资源主管部门应当依照招标投标法律法规的规定，通过公开招标的方式确定土地复垦项目的施工单位。”对于未要求必须公开招标的项目，由招标人自主决定招标方式。

第二，选用招标方式不当的后果。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”本条第一款第一句和第二句中的强制性规定，实际上分别指“效力性强制性规定”“管理性强制性规定”。

对照上述规定和认定标准，《招标投标法》第十一条、《招标投标法实施条例》第八条规定了应当公开招标的情形，但并没有直接规定违反该规定导致招标无效、合同无效，其他法律、行政法规或司法解释也无类似规定；对违反该规定的法律责任，唯有《招标投标法实施条例》第六十四条从行政监督管理的角度追究行政法律责任。再者，观察人民法院的裁判观点，都只是判定该行为违法但并无导致招标无效或中标无效的裁判结果。因此，前述规定不属于“效力性强制性规定”，而属于“管理性强制性规定”。

对于应当公开招标而邀请招标的情形，最高人民法院的裁判一般认定合同有效，如本案。但是个别基层法院也有认定合同无效的裁判观点。如在（2019）川民申4578号民事裁定书中，四川省高级人民法院认为，本案案涉工程……必须进行招标，故涉案工程是否进行了招投标直接影响了双方所签订的施工合同的效力。根据《招标投标法》第十一条的规定，涉案工程不属于可以进行邀请招标的范畴，故该工程应当进行公开招标。由于案涉工程未履行公开招标程序，金×建筑公司申请再审称案涉工程系邀请招标且招投标行为有效的理由不能成立。

案例评析

《招标投标法》第十一条、《招标投标法实施条例》第八条关于公开招标、邀请招标适用情形的规定属于管理性规范，而不是效力性规范，违反这些规定并不能导致合同无效的后果，只可因违反该规定而予以追究行政法律责任，比如责令改正、处以罚款或对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。在本案中，案涉项目属于国有资金投资的基础设施建设项目，也达到了必须招标的规模标准，根据《招标投标法实施条例》第八条规定，依法应当采用公开招标方式进行采购，但招标人却采取了邀请招标方式，尽管该做法违反了《招标投标法》的规定，但因仅仅是违反管理性强制性规定，而未违反效力性强制性规定，故并不能因此导致该采购行为无效从而判定合同无效，法院即是按照这个原理做出了判决。

合规指南

国有资金占控股或主导地位的依法必须招标项目，应当采用公开招标方式采购；如果符合法定邀请招标的情形需要采用邀请招标方式的，必须报请项目审批、核准部门审核同意；备案制的项目采用邀请招标的认定主体是有关行政监督部门。但对于国有资金并不占控股或主导地位的依法必须招标项目，以及非强制招标的项目，招标人可以结合项目实际，从采购效率、效益、可行性等方面考虑，自主决定采用公开招标或邀请招标方式采购。

议标不属于我国《招标投标法》规定的招标方式。强制招标项目如果采用议标方式，就属于未履行招标投标程序，为规避招标行为，违反效力性强制性规定，所签订合同无效。但对于非强制招标项目而言，其采购方式并没有法律作出强制性规定，所以可以采用公开招标或邀请招标方式，也可以采用其他非招标方式，实质上其也是一种竞争性的缔约活动，该民事行为应该受《民法典》等民事法律的约束和规范。