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案件来源
一审：韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初104号
二审：广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02行终177号
裁判要旨
《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）第三十六条第一款第一项规定，在招标采购中，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标。其中的“对招标文件作实质响应”，专指招标文件中特别注明必须满足该条件否则投标无效等条款，而不是三家供应商的文件都要完全符合招标文件的所有技术参数。
案件经过
涉案项目为“某县妇幼保健院采购医疗设备”项目，招标人为某县妇幼保健院，代理机构为某招标股份有限公司。
2016年8月30日，涉案项目发出《某县妇幼保健院采购医疗设备招标项目公开招标文件》（以下简称涉案项目《招标文件》），记载将采购的设备共分为5包，其中第1包为：数字化X射线摄影系统（DR）、宫腔镜、自动评分胎心监护仪各1套。
涉案项目《招标文件》中关于第1包的内容，对数字化X射线摄影系统（DR）、宫腔镜及自动评分胎心监护仪三个产品均提出了多项技术参数要求，其中部分技术参数前加标“▲”。
前述涉案项目《招标文件》第三部分“投标人须知”的“评标方法、步骤及标准”记载如下内容。
评标方法：本次评标采用综合评分法，即在最大限度地满足招标文件实质性要求前提下，按技术、商务和价格三部分分别打分的方式进行评分。三项总分为100分，其中，技术得分占60分，商务得分占10分，价格得分占30分……
评标步骤：评标委员会对投标文件的评审分为初审、比较与评价……
比较与评价：1.技术评价60分。（1）评议内容：所投产品对用户需求书中带▲号的重要技术参数的符合性；分值：20。评分细则：所投产品技术参数全部满足用户需求书中带▲号的重要技术参数，得20分；所投产品技术参数满足用户需求书中带▲号的重要技术参数数量占全部带▲号的重要技术参数数量的比例在80％—100％的（不含100％），得8分—19分；所投产品技术参数满足用户需求书中带▲号的重要技术参数数量占全部带▲号的重要技术参数数量的比例在80％以下的（不含80％），得0分—7分……（2）评议内容：所投货物技术参数及性能与技术规格要求的符合性；分值：20。评分细则：完全满足用户需求书中不带▲号的一般技术参数，得20分；部分满足用户需求书中不带▲号的一般技术参数，得10分—19分；基本不满足用户需求书中不带▲号的一般技术参数，得0分—9分……（3）评议内容：所投货物的先进性及稳定性、可靠性；分值：6……（4）评议内容：投标人提供售后服务的内容（包括质保期、维护保养方案等）比较；分值：6……（5）评议内容：所投货物制造商的生产水平及知名度、在中国的业绩比较；分值：8……2.商务评价10分……3.价格评价30分……
某贸易有限公司购买涉案项目《招标文件》后认为，该文件损害了其权益，于2016年9月16日向招标代理机构提交《关于某县妇幼保健院采购医疗设备招标项目的质疑函》，其主要观点为：招标文件中数字化X射线摄影系统（DR）、宫腔镜技术规格要求存在倾向性、排斥性；数字化X射线摄影系统（DR）指向某医疗装备股份有限公司，宫腔镜指向某内窥镜有限公司，不利于公平竞争。当下市场上使用的其他常见品牌都不能完全满足条件。
2016年9月19日，招标代理机构对某贸易有限公司的质疑作出答复，认为招标文件参数符合医院的基本临床需求，采购的设备参数无倾向性、歧视性条款。
2016年9月26日，涉案项目开标并确定了中标人。
2016年10月13日，某贸易有限公司就涉案项目向某县财政局递交《投诉书》，其投诉事项与质疑事项基本一致，主要认为涉案项目违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第二十条，《广东省实施〈中华人民共和国政府采购法〉办法》第三十四条以及原《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号）第二十一条的规定，即招标文件设置的技术要求具有倾向性，市场上使用的其他常见品牌产品不能完全满足招标条件，构成对供应商的差别待遇或者歧视待遇，不利于公平竞争。
某县财政局受理投诉后进行调查，并于2016年11月25日作出《政府采购投诉处理决定书》[2016]5号（以下简称5号《处理决定》），以投诉人的投诉事项没有事实和法律依据为由，驳回了某贸易有限公司的投诉。
某贸易有限公司不服5号《处理决定》，向某市财政局申请行政复议，但未获得支持。而后该公司向法院提起行政诉讼。
法院观点
一审法院韶关市武江区人民法院认为：
其一，某县财政局具有对供应商就其辖区内违法或不当政府采购行为的投诉进行处理的法定职权。
其二，针对某贸易有限公司的投诉请求，某县财政局应当进行处理。
其三，《政府采购法实施条例》及相关规范性文件中规定，采购产品所含技术（包含参数）指向特定供应商、特定产品，或者以单一品牌特有的技术指标作为技术要求以及以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商等行为属于差别或者歧视待遇。这里所谓的特定，一般是指某一种或者某一个。特定的产品或者特定供应商，一般是指采购产品技术指向某一个供应商或者某一种产品、某一个产品、单一品牌特有的技术指标。
本案中，涉案项目《招标文件》在用户需求部分对所采购产品的主要规格、技术参数等进行了详细列举，大部分技术参数及带“▲”号的技术参数均不是定制不变的技术参数，而是在一定范围内的技术参数，已给参与招标活动的供应商提供了可以选择的余地，不具特定指向性，不存在倾向性、排斥性。因此，结合涉案项目《招标文件》的各项具体内容，以及技术参数和相关条款，不能确定其含有限制或者排斥潜在供应商的行为，也未损害某贸易有限公司的权益。
其四，涉案项目采取综合评分法，根据不同部分的分值构成和计算方式，缺少某一项“▲”的分值，不足以认定该招标文件的技术指向特定的产品和供应商。除此之外，本案也没有相关证据可以确认涉案招标活动，存在以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商等行为。
据此，一审法院认为，某县财政局作出的5号《处理决定》及某市财政局作出的复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，某贸易有限公司的诉讼请求理由不充分，判决驳回了该公司的诉讼请求。
某贸易有限公司不服，向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。
二审法院广东省韶关市中级人民法院认可一审法院的结论意见，并进一步指出：
其一，《政府采购法》第三十六条第一款第一项规定，在招标采购中，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标。其中的“对招标文件作实质响应”，专指招标文件中特别注明必须满足该条件否则中标无效等条款，而不是三家供应商的文件都要完全符合招标文件的所有技术参数。本案中，涉案项目《招标文件》明确记载标注“▲”号的条款不属于招标文件中的实质性要求。
其二，涉案项目《招标文件》中，带“▲”号的技术参数项目较多，并不会因为某项带“▲”号被扣分而导致整个投标供应商的文件完全被扣分，进而偏向于特定供应商或者特定产品。同时，涉案项目《招标文件》对技术得分的评分不是唯一评分标准，且技术得分在涉案项目《招标文件》中占比并不能导致整体得分严重倾斜。技术得分之外的商务、价格评分对投标仍有较大影响，也不足以产生涉案项目《招标文件》指向特定供应商或者特定产品等因素。
综上，某贸易有限公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，二审法院判决驳回了该公司的上诉，维持了一审判决。
焦点分析
在招标采购中，适格供应商/投标人必须满足三家的要求，已成为政府采购及招标投标各参与主体的共识。但是，关于何种情况下属于“满足三家”，一直存在争议。
即便至今，在部分政府采购或者招标投标项目中，仍然有监管部门向采购人/招标人发函，要求其说明采购/招标文件中设置的每一条技术参数是否都有三家以上的供应商/投标人能够响应或者满足。
因此，厘清“适格供应商/投标人应当满足三家”这一要求的真实目的和准确含义，无论在政府采购中还是招标投标中都意义重大。
第一，关于适格供应商/投标人应满足三家要求的法律规定。目前，我国《政府采购法》及相关规范性文件共设定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、竞争性磋商、框架协议采购七种政府采购方式。除单一来源采购及框架协议采购外，其他采购方式不仅要求参加政府采购的供应商在三家以上，而且还要求满足资格条件的供应商在三家以上。
关于公开招标和邀请招标。《政府采购法》第三十四条规定，货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书；第三十六条第一款第一项规定，在招标采购中，符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的，应予废标。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第四十一条第二款规定，投标人不足三家的，不得开标；第四十四条规定，合格投标人不足三家的，不得评标。
关于竞争性谈判。《政府采购法》第三十八条第三项规定，采取竞争性谈判方式采购的，谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。《政府采购非招标采购方式管理办法》（财政部令第74号，以下简称74号令）第三十三条第一款规定，竞争性谈判结束后，提交最后报价的供应商不得少于三家。
关于询价。《政府采购法》第四十条第二项规定，采取询价方式采购的，询价小组根据采购需求，从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商，并向其发出询价通知书让其报价。74号令第五十条第三项规定，在采购过程中符合竞争要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足三家的，采购人或者采购代理机构应当终止询价采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动。
关于竞争性磋商。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）第二十一条规定，磋商结束后，提交最后报价的供应商不得少于三家；第三十四条第三项规定，在采购过程中符合要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足三家的，采购人或者采购代理机构应当终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动。
相比《政府采购法》，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）关于合格投标人数量的规定相对比较简单。该法第十七条规定，招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书；第二十八条规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第十九条第二款进一步规定，通过资格预审的申请人少于三个的，应当重新招标。
应注意的是，《招标投标法》及其实施条例并未对资格后审情况下合格投标人的数量作出明确的限定要求。笔者认为，此种情况下仍然秉持三家的标准，是符合立法本意的。
第二，招标采购有效时的供应商/投标人满足三家，应指满足招标采购文件的资格条件或实质性要求的供应商/投标人达到三家，而非指招标采购文件中的所有一般技术性条件都必须有三家响应或满足。
这一观点可以通过三部分予以说明。
其一，基于法律条文的统一性理解，“对招标文件作实质响应”应指“满足招标文件中不允许偏离的实质性要求”。
如前文所述，《政府采购法》第三十六条第一项规定的废标情形中，对三家供应商的要求明确为“符合专业条件”或“对招标文件作实质响应”。其中，“符合专业条件”不难理解，系指符合法律法规要求或采购人设定的资格条件。但对何谓“对招标文件作实质响应”，《政府采购法》却并未直接予以概念界定。
对此，《政府采购法实施条例》第三十四条第二款关于最低价评分法和综合评分法的定义解释，为前述“实质响应”的理解给出了参照。该款明确，无论以何种评分法进行选择，中标候选人都必须满足招标文件的全部实质性要求。
而87号令第二十条第二款的规定则进一步完善了对“实质响应”的理解。该款明确，对于不允许偏离的实质性要求和条件，采购人或者采购代理机构应当在招标文件中规定，并以醒目的方式标明。
因此，从法律理解的统一性角度，《政府采购法》中的“实质性响应”，应当等同于《政府采购法实施条例》及相应规章中的“实质性要求和条件”，进一步说，这里的“实质性要求和条件”系指招标文件中明确规定不允许偏离的要求和条件。
其二，“实质性要求”一般包括技术要求、合同条件和招标投标规则三类，在不违反法律规定的情况下可由采购人自主确定，但必须在招标文件中明示，通称为“★号条款”或“星号条款”。
《政府采购法》第二十二条第二款规定，采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件。“实质性要求”也属于特定条件范畴，因此，在不违反法律规定的情况下，可由采购人自主确定或设置。同时，如前所述，“实质性要求”应当在招标文件中以醒目方式标明，相关规定已于87号令中明确。实践中，采购人会在招标文件中以“★”标记涉及实质性要求的条款，故通称为“★号条款”或“星号条款”。
应予注意的是，在实践中，招标文件（采购文件）的“实质性要求”一般包括三个方面：
1.技术要求，一般指不允许偏离的重要技术参数或条件。
2.合同条件，一般包括合同标的、数量、质量、价款及价款支付方式和条件、履行期限、履行地点及方式、违约责任和解决争议方式等。
3.招标投标规则，一般包括投标有效期、投标保证金、投标报价、投标文件密封、投标文件签署盖章、投标文件格式等。
其三，招标采购文件中仅系打分项的一般技术条件不属于“实质性要求”，这恰是政府采购及招标投标活动鼓励竞争推动创新提升质效的立法追求。
在形式要件层面，“实质性要求”必须在招标文件中以特定方式醒目标识和说明，因此，未进行标识和说明的一般技术条件或要求，不应属于“实质性要求”。否则，将导致“实质性要求”认定上的混乱。
在制度引导层面，无论是《政府采购法》还是《招标投标法》，都追求招标采购的质效，也鼓励采购人/招标人通过竞争方式获得最满足其采购需求的产品或服务。这一点在采用综合评分法的招标采购项目中体现的更为明显，即采购人/招标人基于其采购需求对意欲获得的产品或服务设定了多项不同的技术条件并赋予了相应的分值，而不同供应商/投标人在技术部分的得分高低，恰体现了其对采购人/招标人需求的满足程度。因此，综合评分法采用的是“得分最高者中标”的评标原则。
这一原则表明，综合评分法允许各供应商/投标人之间的评审得分存在高低之分，实际上也就是允许各投标产品的技术指标与招标文件的一般性技术要求存在差异，即允许出现偏离。
因此，要求必须有三家供应商/投标人的产品或服务必须与招标文件设置的每一项技术要求，尤其是与仅为打分项的一般技术要求完全相符的主张，与综合评分法“得分最高者中标”的评标原则是相悖的。前述主张，从表面上看是遏制了采购人/招标人表达其需求的自由（只能设定当前市场中三家以上产品满足的一般技术条件），增加了编制招标文件的负担（必须提前调研市场确保每一个一般技术参数都有三家以上产品满足），从根本上看是将“能者上”变成了“吃大锅饭”，否定了招标采购中技术创新、质效提升和有效竞争的制度追求。
而这，也是前述案例中，法院没有支持某贸易有限公司诉讼请求的根本之所在。
第三，在招标采购中，不属于“实质性要求”的“一般技术条件设置”，同样受到“不得构成对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的限制。
如前所述，招标采购活动中，在设置不属于“实质性要求”而仅为打分项的一般技术条件时，不应要求必须有三家以上供应商/投标人的产品或服务满足相关条件。但是，为了避免这一制度异化成为指定特定供应商的工具，在法律规定层面，也应该进行必要的限制，即一般技术条件的设置本身不构成对特定供应商或特定产品的指向，不构成对供应商/投标人实行差别待遇或歧视待遇。
具体而言，前述限制的情形一般包括：
1.某一项技术参数虽然分值不高，但其设定与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
2.某一项技术参数虽然分值不高，但其属于特定供应商或特定产品的独有技术，且其他供应商/投标人无法通过正常方式或渠道实现该技术；
3.某一项技术参数仅有一家供应商/投标人满足，且其分值设置过高，导致技术得分严重倾斜，只要满足该技术参数，供应商必然中标；
4.多项技术参数仅有一家供应商/投标人满足，虽然单项分值不高，但多项合并后分值占比过高，导致技术得分严重倾斜，只有满足该多项技术参数的供应商才能中标。
若出现前述限制情形，则将面临招标采购监管机关的查处。
（作者单位：北京市道可特律师事务所）
