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工程总承包人通过招标投标方式承接了依法必须招标的工程建设项目，若再将部分工程进行分包，或者采购设备、材料，那么，后续分包或采购项目是否需招标？有一种观点认为，基于该工程项目强制招标的性质，该分包项目或采购项目也必须招标，甚至一些地方政府出台的规定也采纳了此观点。以下笔者将以最高人民法院（2018）最高法民终1108号民事裁定书为例，对这一问题进行阐述。
案例经过
上诉人（原审原告）：西×公司
被上诉人（原审被告）：中×公司
最高人民法院认为，西×公司经招投标承建了桂×公司的桂×高速公路项目后，又将桂×高速公路项目第四合同段分包给中×公司，双方就此分包事项签订的施工合同虽未经招投标，但并不因此导致合同无效。
首先，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定了必须进行招标的项目范畴，本案项目属于该条第一款所列“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”。因此，该项目须进行招投标。案涉《总承包合同》是西×公司经招投标程序后签订的，符合上述法律规定。案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西×公司作为承包人对发包人桂×公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现。
其次，根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。案涉《总承包合同》专用条款4.3.1约定：“工程总承包单位可以根据本项目工程规模自行划分工程合同段，但应遵守便于建设实施、适合专业划分、易于管理的原则；分包工程需报发包人批准；拟投入的施工单位的资质应与承担的工作内容相适应。”可见，发包人与承包人就案涉项目进行分包是有预见和约定的，该约定不违反相关法律规定。根据一审查明的事实，发包人桂×公司已于2011年6月8日书面同意了西×公司的分包申请，分包事宜及程序符合《总承包合同》的约定。
最后，《招标投标法》第八条规定：“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”西×公司并非案涉项目的招标人，其与中×公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。
综上，一审判决认定案涉分包合同因未招投标而无效，确有不当，裁定如下：撤销一审民事判决，本案发回重审。
法律评析
工程分包必须招标没有法律依据
目前，我国法律、行政法规对工程分包是否招标这一问题，没有明确的强制性规定。住房和城乡建设部、国家发展改革委联合发布的《房屋建筑市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号，以下简称《工程总承包管理办法》）第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”
实践中，有些招标人认为工程分包必须招标，个别省市也出台了地方性规定，要求一定规模的分包项目进行招标。如《重庆市房屋建筑和市政工程施工分包招标投标管理办法》第五条第二款规定：“建设工程施工总承包进行招标，在招标文件中专业工程以暂估价计入总包合同，专业工程分包施工单项合同估算价在100万元人民币以上的，应当进行招标。”实际上，这些关于工程分包必须招标的规定并不符合法律规定。
对于依法必须招标的工程分包应否招标，可以从以下5个方面分析。
第一，《招标投标法》建立的工程建设项目强制招标制度，主要针对工程建设单位发包工程。该法及《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号，以下简称发改委16号令）都没有明确要求工程分包必须招标。工程总承包单位承揽工程后再作为“招标人”分包，与《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会等七部委令第30号，以下简称七部委30号令）第七条规定的“工程施工招标人是依法提出施工招标项目、进行招标的法人或者其他组织”和《建筑法》规定的“建设单位”概念不同。后者指根据实际情况和《招标投标法》的有关规定，提出和确定拟招标的项目，办理有关审批手续，落实项目的资金来源等的法人或非法人组织。同时，七部委30号令也未规定分包工程必须招标，再结合该办法第八条、第十条来看，依法必须招标的工程施工招标人，就是办理工程项目核准和初步设计及概算审批手续、落实项目资金的建设单位，通常为建设工程项目的投资人即项目业主、建设单位，也就是《建筑法》中规定的“建设单位”。从这一点来说，工程总承包单位并不需要办理上述手续，若其分包专业工程，也不符合七部委30号令第八条规定的依法必须招标的工程施工招标的要件。
第二，从体系解释来看，纵观《建筑法》全部条文，该法只在第三章《建筑工程发包与承包》第二节“发包”部分规定工程建设单位发包工程需要招标，未规定工程承包单位分包工程需要招标。《建筑法》第十九条规定“建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包”，第二十一条规定“建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督”，第二十二条规定“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。这些条款都只是规定了发包工程需要建设单位依法招标。同为《建筑法》第三章下第三节“承包”的法律条款中，第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”但是，该条和该法其他条款以及其他建筑法规和规章中均没有规定工程分包也必须招标。
第三，在行政法规层面，只有《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第二十九条规定“以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。”也就是说，只有包含在总承包范围内以暂估价形式列支的工程，如果在依法必须招标的项目范围之内，才应当招标。若所有工程分包招标都要招标，那么该条也就不可能将招标范围限定于暂估价项目。
第四，国务院法规性文件和部门规章明文规定工程分包不招标。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”《工程总承包管理办法》第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市〔2014〕92号）规定：“工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。”上述规定明确工程总承包单位可以不经招标直接发包工程分包项目，这也符合《招标投标法》的基本精神。《招标投标法》建立的工程建设项目强制招标制度，主要针对工程建设单位发包工程，其他项目可以借鉴，但并非必须要进行招标。
第五，从实践的角度来讲，受工期等因素影响，总承包人也很难有足够时间对工程分包项目实施招标。因此，工程总承包单位分包工程（暂估价项目除外）不论其性质、规模，也不论其使用资金是否为国有资金或财政资金，都不在依法必须招标项目之列，工程承包人可以自行决定采购方式。承包人中标后，若要求其对工程分包再履行招标程序，不符合当前政府部门“放管服”改革、放宽强制招标项目范围的初衷，也实则干涉了承包人的经营自主权，影响其工期。实践中，投标人可以通过竞争性谈判等方式确定分包人，或通过与分包人组成联合体形式投标，以便事先与该分包人确定附以其中标为生效条件的分包合同，将该分包合同附在投标文件中参与投标，这样招标人不仅能掌握分包情况，而且可以与投标人控制分包风险。
在（2008）杭西民三初字第1613号民事判决书中，杭州市西湖区人民法院认为，因蓝×环保公司和鄂×公司签订的合同是建筑工程总承包合同，根据《建筑法》第二十九条规定，蓝×环保公司可以将承包工程中的部分工程发包给有相应资质条件的中×建设公司。因法律并未规定分包工程必须进行招投标，因此，蓝×环保公司与中×建设公司双方将招投标文件以电子邮件互发的形式进行招投标，无论该行为是否属于法律意义上的招投标，都不违反法律的强制性规定。
同理，工程必须进行招标并不等同于工程施工中所需的设备、材料采购也必须进行招标。总承包单位并非项目投资建设主体，仅是该项目的执行单位，其有权依照约定的方式或自行确定分包人或设备材料供应商。总承包人采购工程所需设备、材料，也不是必须要招标。如在（2012）成民终字第5947号民事判决书中，成都市中级人民法院认为，案涉《买卖合同》是核×公司作为承包人为履行其与西×大之间的《建设工程施工合同》所进行的采购行为，工程必须进行招标并不等同于工程施工中所需的材料也必须进行招标；西×大与核×公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款约定，案涉西×大综合实验楼项目所需的设备、材料均由承包方自行提供，发包方并不负责采购，故核×公司购买上述设备、材料依法不属于必须进行招标的项目。
在强制招标范围内的暂估价项目应当招标
在工程实践中，出于对建设进度的考虑，往往在招投标阶段，存在工程设计尚未全部完成，或设计深度尚未完全满足项目要求，抑或建设单位的需求尚未最终决定等问题，对于某些材料、设备或专业工程是否需要采购或实施，以及具体实施该项专业工程的实际金额或采购需求等还存在不确定性。为避免争议，招标人一般会在工程合同中将上述项目作为暂估价项目，待条件成熟时再决定是否实施及支付相关费用等，这对于加快工程建设进度、保障投资收益等方面都具有积极作用。
《中华人民共和国标准施工招标文件（2007版）》通用条款第1.1.5.5条规定，暂估价是指发包人在工程量清单中给定的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、设备以及专业工程的金额。《招标投标法实施条例》第二十九条规定：“暂估价是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”由此可见，暂估价是在工程建设项目招标阶段预见必然发生，但由于设计及建设标准不明确或者需要由专业承包人完成，暂时无法确定具体价格时采用的一种价格形式。
适用暂估价项目的主要有4种情况：一是技术复杂或性质特殊，招标前不能确定详细规格或具体要求，如二次装修；二是因专利、专有技术等导致施工总承包招标前不能事先计算出价格总额，如采用新技术、新工艺或采购新材料、新设备；三是指定、指向特定的商标、品牌或者供应商，招标无法形成竞争；四是采购价值大的材料、质量档次差异大的材料、关键设备。
《招标投标法实施条例》强调，达到工程建设项目应当招标规模标准的暂估价项目必须招标。也就是说，纳入暂估价的项目，如果也在《招标投标法》第三条及发改革委16号令规定的必须招标的范围内，因这部分项目未经竞争，也未确定承包方，故依法必须招标。
总承包人进行工程分包应当经过发包人同意，双方对采购方式有约定的从其约定
《招标投标法》第四十八条第二款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”《建筑法》第二十九条也规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”也就是说，中标人只能在以下两种情况下分包：一是中标人可以在投标文件中载明分包情况，并在中标后根据合同约定进行分包。二是中标人可以在授予合同后经招标人同意而进行分包，这主要适用于投标人没有在投标文件中说明分包情况，但基于招标项目的性质，在合同授予后又需要进行分包的情形。
发包人可以根据项目实际决定总承包人可否将工程再行分包，甚至可以规定分包项目的采购方式，但是分包属于招标人的自主行为，招标人不得强制分包或者指定分包人。中标人也应当按照其承诺进行分包。从中标人的角度来讲，如果其分包工程，必须经招标人同意；如果双方约定采购方式，中标人亦应执行。如在（2018）最高法民终153号民事判决书中，最高人民法院认为，国×公司的资金系国有企业自有资金，哈密一矿选煤厂项目系国×公司建设的煤炭能源项目，属于依法必须进行公开招标的项目。国×公司依照法律规定通过公开招标的方式将哈密一矿选煤厂项目以EPC总承包的方式发包给大×公司。该招投标行为符合法律规定。双方签订的《合同协议书》约定，承包商应按照合同文件对施工单位的资质规定，通过招标的方式选择，确定合格的分包人，并报业主审核同意，以合同形式委托其完成承包合同范围内的部分项目。该协议授权总包方可以通过招标方式确定分包人。作为总承包人，大×公司并非项目投资建设主体，而是该项目的执行单位。其通过邀请招标的方式确定平×公司为案涉项目标段B的中标单位，符合《合同协议书》的约定。
案例评析
在（2018）最高法民终1108号案例中，最高人民法院就依法必须招标的工程建设项目分包应否必须招标的问题，给出了较为权威的答案，即总承包人经招投标承建依法必须招标的工程项目后，可以未经招投标将该工程部分分包给分包人，双方就此分包事项签订的施工合同有效。同时，最高人民法院也作出详尽的说理阐述：第一，分包合同没有超出总包合同内容，不改变总承包人的责任，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益立法目的实现。第二，发包人与承包人就案涉项目进行分包事前有约定且该约定不违反法律规定。第三，总承包人与分包人的分包关系，并非《招标投标法》立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。
合规指南
1.对于依法必须招标的工程项目，工程总承包单位承揽工程以后进行专业分包或采购设备材料，可以根据项目实际情况自主决定采用招标还是非招标方式选定工程分包单位。同理，施工总承包单位为履行施工承包合同采购工程所需设备、材料，也不强制要求必须招标。
2.总承包单位对工程进行分包的，必须在其投标文件中载明或者签订合同之后报经发包人同意。在招标文件或工程发包合同中对分包的采购方式（如公开招标）有约定的，总承包单位应当按照发包合同约定的采购方式确定分包单位。
3.总承包人如果自愿将工程分包或者采购工程所需设备、材料进行招标的，尽管不属于强制招标项目，也应当遵循《招标投标法》的规定，规范履行招标投标程序。如果采用其他采购方式，或者虽名为“招标投标”但实际上并未规范履行《招标投标法》所规定的程序的，按照《中华人民共和国民法典》关于民事法律行为的一般规定进行规范。
