投标保证金的退还主体与逾期退还责任

在招标投标活动中收取投标保证金，以担保投标人依法办理投标事宜、中标后依法订立中标合同，在工程建设领域已形成惯例。司法实践中关于投标保证金的争议，多因招标人不退还投标保证金而引起。下面以新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终293号民事判决书为例，阐述投标保证金制度和相关法律问题。

案例经过

上诉人（原审被告）：新×公司

被上诉人（原审原告）：中×公司

被上诉人（原审被告）：国际招标中心

一审法院认定事实：2019年7月2日，新×公司（委托方）与国际招标中心（受托方）、案外人新×研究院（受托方）签订《招标代理合同》，约定由委托方新×公司委托受托方国际招标中心和新×研究院开展××露天煤矿一期工程项目招标代理工作。2019年8月23日，中×公司完成投标文件，按照要求参与投标。2019年10月28日，新×公司作为招标人、国际招标中心作为招标代理机构，向中×公司发出中标通知书。2020年2月6日，新×公司向中×公司发出“告知函”，内容为：你单位在投标过程中所提交的授权委托书不符合招标文件的规定，应按否决投标处理，故中标无效。请你单位自收到本告知函之日起7日内给予我公司回复，确认中标无效。中×公司于2020年2月13日复函：贵公司单方面函告我方中标无效，我方不予认可。因未签订正式合同，中×公司向新×公司、国际招标中心主张退还已缴纳的投标保证金、招标代理费未果，故诉至一审法院。

一审法院认为，一、关于本案招投标行为是否合法有效的问题。新×公司称，案涉投标保证金收取过高、收取的代理费过分高于市场价格，因此本案招投标代理行为也因此而无效。首先，《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第二十六条第一款规定，“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2％。投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。本案所涉及“××露天煤矿一期工程项目土石方挖运工程”A标段中标金额为2 147 483 648元、B标段投标总报价为2 147 483 648元。根据上述法律规定，国际招标中心两个标段收取1000万元投标保证金均在法律规定的幅度之内。二、中×公司主张返还投标保证金、招标代理费、标书费以及相应的利息是否合理有据。1.投标保证金是否应当返还问题。依照《招标投标法实施条例》规定，投标保证金不予退还的情形有两种：一是投标截止后投标人撤销投标文件的；二是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。案涉《招标文件》第二章第3.4.4项对于不予退还保证金的情形也作了约定，即（1）投标人在投标截止时间后对投标文件作实质性修改；（2）投标人恶意串通。本案中，均不涉及上述法律规定及合同约定情况，因此，中×公司要求退还投标保证金的请求法院予以准许。2.投标保证金返还主体的问题。在新×公司与国际招标中心共同发布的《招标文件》中已明确载明：招标人与中标人签订合同后5日内，向未中标的投标人和中标人退还投标保证金；在指定的时间内以电汇的形式汇到招标代理人国际招标中心开户的账户内。即新×公司对于国际招标中心在招标过程中收取投标保证金的行为是知晓且认可的，故基于新×公司与国际招标中心之间的委托代理关系及案涉《招标文件》的约定，在投标人中×公司最终未能中标的情况下，新×公司应当向其返还投标保证金。新×公司可在退还投标保证金后，另行向国际招标中心主张权利。3.中×公司主张返还的投标保证金及相应利息是否合理有据的问题。中×公司主张返还投标保证金6 032 461元的请求合理正当，应予支持。根据《招标文件》约定，该投标保证金应于签订合同后5日内返还，本案中新×公司向中×公司发出《中标通知书》的时间是2019年10月28日，该《中标通知书》即应视为其与中×公司构成预约合同关系，因此，本案中返还投标保证金的时间应为2019年11月1日（2019年10月28日加五天）。根据《招标投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，自中×公司交纳投标保证金的时间即2019年8月7日至2019年11月1日（86天）期间应按2019年一年期央行基准存款利率1.5％计算利息为21 320.2元（6 032 461元×1.5％÷365天×86天）。对于其后的利息，案涉《招标文件》虽未对逾期未返还投标保证金的违约损失进行约定，但新×公司未按合同约定时间向中×公司返还投标保证金，其违约行为自后即已发生。因此，自2019年11月1日至2020年7月7日（249天）期间产生的资金占用期间的利息应按2019年10月21日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率4.2％计算为172 842.4元（6 032 461元×4.2％÷365天×249天）。以上利息合计194 162.6元（21 320.2元＋172 842.4元）。综上，判决：新×公司退还中×公司投标保证金6 032 461元，给付中×公司自2019年8月7日起至2020年7月7日止占用投标保证金期间产生的利息共计194 162.6元，并以欠付的投标保证金为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付自2020年7月8日起至实际清偿之日止的利息。

新×公司上诉请求：请求撤销一审判决，驳回中×公司全部诉讼请求。

新疆维吾尔自治区高级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

法律评析

投标保证金的形式

投标担保，约定俗成称“投标保证金”，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等失信行为给招标人造成损失，其目的是维护招标投标关系稳定、保证招标投标活动有序进行。

投标保证金作为一种担保措施，不属于招标投标活动必选动作，是否要求投标人提交投标保证金以及认可哪种形式的投标保证金，取决于招标人的意思自治。《招标投标法实施条例》第二十六条规定：“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。招标人不得挪用投标保证金。”投标保证金的形式主要有现钞、银行汇票、银行电汇、银行保函、支票、信用证、专业担保公司的保证担保等，其中现钞、银行汇票、银行电汇、支票等属于广义的现金。当前，银行保函被广泛接受，工程保证保险也越来越多地被运用到了招标投标活动中。

投标保证金的金额

根据《招标投标法实施条例》第二十六条规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。所谓的“招标项目估算价”是指根据招标文件、有关计价规定和市场价格水平合理估算的招标项目金额。对投标人而言，招标人所要求的最高限是其提交的投标保证金的最低限，也即其所提交的投标保证金应当高于或者等于招标人在招标文件中规定的具体金额。依据《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十五条的规定，如果没有按照招标文件要求提供投标担保，构成“重大偏差”，评标委员会可以否决投标。

《工程建设项目施工招标投标办法》等部门规章在《招标投标法实施条例》2%的基础上，对工程建设项目勘察设计、施工或货物采购项目投标保证金作出的补充性规定，应一体适用，即勘察设计招标投标保证金不得超过招标项目估算价2%及10万元人民币中的较小值；施工、货物招标投标保证金不得超过招标项目估算价2%及80万元人民币中的较小值。同时，前述关于投标保证金金额的规定属于强制性法律规定，超出限额的部分不能得到法律上的支持。如在（2018）京03民终1758号民事判决书中，北京市第三中级人民法院认为，《招投标法实施条例》规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%，建×公司收取的投标保证金显然违反该强制性规定，超出规定收取保证金，故建业公司多收取的投标保证金应当予以返还。

投标保证金的退还

1.退还主体

投标保证金是投标人向招标人作出的担保，其受益人是要约邀请人，也就是招标人。根据《中华人民共和国民法典》第一百六十二条规定，招标代理机构、公共资源交易中心代理收取投标保证金的法律后果均由招标人承担。不论是招标人还是其授权代理人收取，招标人是退还投标保证金的当然法律义务主体。招标人不能以其未收到保证金或其与招标代理机构签订的招标代理合同已约定由招标代理机构保管投标保证金为由而免除退还义务。如在（2019）云民终1077号民事判决书中，云南省高级人民法院认为，虽然收取投标保证金的是云南国×招标代理有限公司，但康×公司是招标人应承担返还投标保证金的责任，至于康×公司与云南国×招标有限公司之间的代理关系本案中不予审查。

在招标文件中明确约定由招标代理机构退还投标保证金的，该约定对招标代理机构、投标人都有约束力，招标代理机构因此负有退还投标保证金的责任，投标人也可以要求招标代理机构退还。如在（2017）京02民终11222号民事判决书中，北京市第二中级人民法院认为，京×招标公司系招标人那曲公署委托的招标代理机构，招标人终止招标的，收取的投标保证金及银行同期存款利息、相关费用等应当由招标人退还。然而，根据本院查明事实，中×公司系向京×招标公司西藏分公司账户缴纳投标保证金，即京×招标公司为保证金接受单位……京×招标公司向各投标单位发送的《中止招标通知》函件中亦承诺“招标人将按此补偿金额向我公司账户进行转账，并由我公司代为保管，待贵单位出具承诺书后，我公司以转账或现金形式向贵单位进行支付”。因此，中×公司请求京×招标公司向其返还投标保证金并支付那曲公署拨付的补偿费并无不当。

2.依法应当退还投标保证金的情形

《招标投标法实施条例》第三十一条、第三十五条、第五十七条规定了退还投标保证金的3种情形：一是招标人终止招标；二是投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件；三是定标之后，招标人应当依法、按时、足额退还投标保证金，并且要支付利息，旨在打破以往招标人或其委托的招标代理机构不正当获取投标保证金利息的“潜规则”。这里的“银行同期存款利息”，是以现金、电汇、网上支付等方式提交的投标保证金，因其实际发生了金钱的转移占有，金钱在银行存放期间本身产生的利息，也就是其孳息，该孳息通常归属于本金的所有权人，不具任何赔偿性质，故投标保证金利息应归属于投标人所有。

3.逾期退还投标保证金的损失赔偿责任

当招标人未依法及时退还投标保证金，属无理由不当占有，由此造成投标人的损失，对此《招标投标法实施条例》第六十六条规定：“招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”该条中的“不按照规定”包括不按照《招标投标法实施条例》规定的退还期限和计算方式（银行同期存款利息）退还投标保证金利息这两种情况。但其中对于赔偿损失的计算标准并没有明确规定，以招标人非法占有投标保证金期间为计算周期，参照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息作为损失赔偿金额比较妥当，具体金额一般由人民法院自由裁量。实践中，一般可以按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（注：2019年8月19日前，应按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算）。如在（2014）民一终字第155号民事判决书中，最高人民法院认为，台×公司取消广×公司中标资格后，应将广×公司缴纳的投标保证金及时退还，台×公司未及时退还，应对该保证金承担相应的资金占用利息损失赔偿责任。该项占用费损失，应参照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2010年12月15日起，计算至其实际将投标保证金退还给广×公司之日止。

投标保证金的不退还

根据《招标投标法实施条例》第三十五条第二款和第七十四条规定，不退还投标保证金的情形包括：（1）投标截止后投标人撤销投标文件；（2）中标人无正当理由不与招标人订立合同；（3）中标人在签订合同时向招标人提出附加条件；（4）中标人不按照招标文件要求提交履约保证金。

在不退还投标保证金的法定情形外，从现有裁判规则来看，法院普遍认可招标文件可以约定投标人有弄虚作假、串标围标、向评委行贿等违法行为的，也可以不退还投标保证金。只要不违反国家法律效力性强制性规定、不显失公平、不损害其他人利益、不违反公序良俗，就是合法有效的。如在（2019）渝04民终579号民事判决书中，重庆市第四中级人民法院认为，舟×中学发布的招标文件规定，经查实围标串标的，投标保证金不予退还，这一规定与标准文本的内容并不抵触，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效条款。

本案评析

第一，关于案涉项目投标保证金金额是否有效。案涉项目两个标段收取1000万元投标保证金，虽然未超过《招标投标法实施条例》第二十六条第一款所规定的招标项目估算价的2%以内，但是远远超过《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第二款规定的“最高不得超过八十万元人民币”的限制。

第二，案涉投标保证金是否应当返还的问题。在《招标投标法实施条例》规定的投标保证金不予退还的法定情形之外，案涉《招标文件》还补充规定，投标人在投标截止时间后对投标文件作实质性修改以及投标人恶意串通两种情形下也不退还投标保证金。但本案无证据证明存在上述应当不予退还情形，因此，该投标保证金应当依法退还。

第三，关于投标保证金返还主体。本案招标人委托招标代理机构代理招标，且招标文件明确载明招标人与中标人签订合同后5日内，向未中标的投标人和中标人退还投标保证金，说明投标保证金的退还主体理应是招标人。尽管该招标文件还规定投标保证金电汇至招标代理机构账户，但根据民事代理原理，其法律后果归属于招标人，并不转移招标人的退还主体责任。招标人承担退还责任后，可以依据招标代理合同，向招标代理机构追偿其损失。

第四，关于逾期退还投标保证金的利息支付问题。本案招标人发出中标通知书但未与中标人订立合同，应当及时退还投标保证金（法院认定为以中标通知书发出之日作为合同成立之日，以此日期计算5日），但因其未及时退还，法院认定在不当占有投标保证金期间产生的资金占用利息应按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，作为投标人的资金损失。

合规指南

1.投标担保的具体形式由招标人在招标文件中规定；任何单位和个人不得干涉投标人按照招标文件自主选择投标担保方式。招标文件应当赋予投标人选择权，不能限定必须以某一种方式提交。

2.投标人提交的投标保证金有效期可长于投标有效期，但不得短于投标有效期，否则视为投标保证金不合格。在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，经招标人要求、投标人同意延长投标有效期的，应相应延长其投标担标的期限，如为保函、保险形式的投标担保，投标人需要申请银行、保险公司延长保函、保单期限，或重新出具期限延长的保函、保单。

3.当投标人的行为构成可以不退还投标保证金的法定情形或者约定情形时，是否不退还投标保证金，也属于招标人的意思自治，由其自主决定。除了招标人可以不予退还投标担保的法定情形外，招标人如需要以不退还投标担保作为对投标人其他违法行为（如以行贿手段谋取中标）的约束性措施的，应当在招标文件中明确规定。