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在招标投标活动中，中介人的身影随处可见。中介人为投标人介绍交易信息、提供订约机会和成交媒介服务，并收取中介服务报酬。但某些中介人同时联络招标人与投标人，撮合两者达成交易合意，容易造成串通投标。下面以最高人民法院（2014）民提字第74号民事判决书为例，就招标投标活动中的中介服务合同的合法性等问题进行探讨。
案例经过
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡某
被申请人（一审被告、二审上诉人）：铁×公司
被申请人（一审被告、二审上诉人）：航×公司
一审法院经审理查明：2003年6月25日，航×公司与莫某签订内部承包经营合同。2004年5月14日，胡某（甲方）与航×公司（乙方）签订居间合同，合同约定：如经甲方努力，促成乙方中标，乙方愿意按签订工程合同的总金额提取5%的金额，作为偿付甲方信息费；对乙方在今后3～4年内在安徽省境内承接的其他所有工程，乙方同意均按该合同规定执行。该合同左下方载有：“芜×商业广场项目工程，只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定，付给居间报酬。”2007年1月，胡某向航×公司人员莫某提供了芜×商业广场项目信息。2007年9月10日，招标人芜×置业公司向航×公司发出《中标通知书》，后双方签订《建设工程施工合同》约定，航×公司承包芜×商业广场工程。
一审法院认为，我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。居间招标公告虽为公开事项，但并非公开事项即众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告招标投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招标投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招标投标活动原则，只是招标投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）等相关法律规定，发包人与承包人不得以不正当手段签订建设工程承包合同，该案双方当事人均未提供发包人与承包人以及居间人之间有违反《招标投标法》等相关法律规定的事实。因此，2004年5月14日，胡某与航×公司所签订的居间合同并不违反法律规定。后航×公司人员莫某于2007年1月27日备注“芜×商业广场项目工程，只要我公司中标，同意不另签居间合同，仍按此居间合同之约定，付给居间报酬”，应视为双方就芜×商业广场项目工程达成居间协议，构成居间合同法律关系。胡某积极与芜×置业公司人员魏某联系，并将芜×商业广场工程项目的信息告知航×公司人员莫某，促成魏某与莫某约谈合作事宜。其间胡某通过短信联络双方，对合同的最终订立起到了一定作用，航×公司应当支付相应的居间报酬。莫某以航×公司名义与胡某所签居间合同产生的权利义务，应由航×公司向胡某承担法律责任。当事人双方约定按签订工程合同总金额提取5%的金额作为居间报酬标准，我国法律虽未对居间报酬作出明确规定，但居间人的居间报酬应按照公平合理的原则确定。鉴于当事人双方约定标准在该案所涉建设工程承包合同标的的收益中所占比例过高的实际情况，一审法院对居间费用适当酌减为工程合同总金额的1%计算居间报酬。判决航×公司于判决生效之日起15日内支付胡某居间报酬1 487 156.21元及垫付费用59 648.64元。
胡某、航×公司均不服一审判决，提起上诉。安徽省高级人民法院二审维持一审判决。胡某不服二审判决，申请再审。
最高人民法院认为，胡某与航×公司于2004年5月14日签订的居间合同可以证明，双方当事人之间存在居间的民事法律关系。依照法律规定必须进行招标投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知。向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息，并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为，故案涉居间合同有效是正确的。
本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人约定的工程总金额5%的居间报酬调整为1%，并无不当。首先，案涉芜×商业广场项目属于必须招标投标的范围，航×公司对该项目的承包权也正是通过招标投标活动最终中标取得的。由于案涉工程的招标投标活动必须遵守《招标投标法》第四十三条的规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。故胡某在航×公司中标芜×商业广场项目一事中，居间的作用也仅限于报告招标信息及撮合招标投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。如果胡某认为，其在促成航×公司中标案涉工程项目一事上，存在除报告招标信息、撮合招标投标双方负责人相识的其他居间活动，一方面必须提出证据证明其付出，另一方面应当证明其居间活动不违反《招标投标法》第四十三条的规定。但胡某在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业是微利行业的基本情况，也与胡某实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益。综上，最高人民法院维持了二审判决。
法律分析
招标投标活动中的中介合同
原《中华人民共和国合同法》专章规定了居间合同，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）将其名称修改为中介合同。根据《民法典》第九百六十一条规定，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。我国《招标投标法》《民法典》等法律和行政法规并未禁止招标投标领域的中介。
招标投标活动中中介行为的存在具有其合理性，虽然工程建设项目招标公告属于公开事项，但由于受发布渠道、时间、方式等制约，建设方所发布的招标公告无法做到众所周知。因此，向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息，并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。投标人可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。同时，招标投标项目中的中介服务内容是多样的，存在着委托人委托中介人处理事项，协助进行投标等工作，当然也包括与招标方之间的沟通等内容，上述行为并不违反法律的强制性规定。有些投标人也乐意与专门的中介人合作，获悉招标信息，拓展市场业务。因此，招标投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有中介行为就违反了招标投标活动的这些原则。即便是公开招标的项目，客观上也存在向他人报告招标信息和订立合同的机会，以及协助办理投标事项，促成和撮合投标人与招标人建立合同关系的情况。因此，在招标投标过程中，并非完全不可以进行中介活动。
如果中介人在中介服务过程中，遵守有关法律法规规定，确实为中标付出了劳务，提供了指导、协助、联络、撮合等服务，最终成功中标，那么该中介行为应当合法有效，中介人有权索取报酬。承认招标投标活动中中介合同的法律效力，既不违反法律规定，又符合现实需要。一般情形下，中介合同的效力是有效的。
违法的中介合同无效
1.违反法律强制性规定的招标投标中介合同无效
《招标投标法》确立了公开、公平、公正的招标投标制度，大型建设工程的承发包已被列入强制招标范围。在实践中，虽然有严格的招标投标程序作保障，但是施工企业从获取工程信息、参加招标投标，到工程中标，往往通过若干个中间环节的介绍（中介、咨询或斡旋）发挥作用。当其涉嫌商业贿赂、串通投标等违法行为时，法律会对这些情形中的中介合同作出否定的评价，判定中介合同无效。根据相关裁判观点，中介合同是否有效还要考虑涉案工程项目是否均经过了合法的招标投标流程，当事人是否存在违反法律法规强制性规定或公序良俗的行为等因素。中介合同无效的主要表现形式是，中介人联络招标人与其串通或采取向评标委员会行贿等手段，确保委托人能够中标，该情形下中介合同因违反法律、行政法的禁止性规定而无效。
如在（2014）津高民二终字第0017号民事判决书中，天津市高级人民法院认定：“涉诉工程为污水处理工程，污水处理属于市政公用事业，涉及社会公共利益。按照《招标投标法》第三条的规定，应当依法进行招标。该法同时明确规定：投标人应当具备承担招标项目的能力；投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。本案污水处理工程总造价3340万元，承建方必须符合相应的资质要求，且承建方须通过公开的招标投标方式取得工程。而张某与千×公司签订的居间合同约定，张某介绍千×公司以中×公司的名义与污水处理工程的发包方兴×公司签订相应的工程合同，千×公司向张某支付居间费899.5万元。从双方签订居间合同的目的来看，是使不符合投标资质要求的千×公司，通过张某的居间行为实际取得涉诉工程，这与中×公司通过公开招标投标方式取得工程明显存在矛盾。张某的居间行为与市政公用事业工程的建设应通过公开招标投标方式确定工程承建方的要求是相悖的，张某的此类居间行为也是法律所明令禁止的。原审法院认定双方签订的居间合同无效，并无不当。”
上述案件实际上就是中介合同双方当事人的约定和中介行为既违反了法律、行政法规的强制性规定，也背离了社会公共利益。根据《民法典》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”的规定，该中介合同应当认定为无效。可以看出，在建设工程招标投标及建设工程合同签订活动中，施工企业委托他人从事中介活动，如果有证据证明中介行为具体违反《中华人民共和国建筑法》和《招标投标法》等特别法律、行政法规中的强制性效力性规定以及侵犯第三人利益，中介费用用于行贿或给回扣等，应当依法确认中介合同无效。
2.招标投标中介合同无效的典型类型
判定中介合同无效，最典型的有以下两类情形：
（1）招标投标中中介行为的具体内容违反“三公”原则。对比认定合同有效和无效的案例可以看出，有些案例中的中介行为通常表述为“促成”中标，而无效的案例通常表述为“获得”中标。从词义上看，“促成”是指中介人提供项目概况、投标策略等信息，协助投标人优化竞标方案、提高竞争力的行为，“获得”则倾向于对投标结果的承诺和保证。因而，招标投标中的中介行为并不是全面禁止，但有“不允许承诺中标”的底线，而中介合同的措辞不当很容易让中介合同违法并导致无效。例如，一些案件中的“获得中标为报酬条件”“提供项目的决策人信息，负责运作与该项目业主及决策方的关系”以及法院在审查事实中认定的串通投标、协助陪标的行为，均是法律明确禁止的。
如在（2014）新民一终字第91号民事判决书中，新疆维吾尔自治区高级人民法院认为，该案涉案工程项目是根据法律规定应以招标投标方式对外进行发包的。《招标投标法》第五条规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。胜某、高某与钧×公司签订的《建设工程居间服务合同书》约定：钧×公司委托胜某、高某为其提供居间服务，并使钧×公司获得该工程项目1个或分期多个工程标段的中标。该约定违反了招标投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招标投标活动当事人的合法权益。故原审法院认定胜某、高某与钧×公司于2012年4月11日签订的《建设工程居间服务合同书》无效，对胜某、高某要求钧×公司依照合同约定支付居间报酬的诉讼请求不予支持正确。
（2）招标投标中的中介行为违反法律禁止性规定或公序良俗。《招标投标法》明令禁止串通招标投标、弄虚作假、骗取中标、贿赂等行为。《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条也规定了行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，违背公序良俗的民事法律行为无效，以及行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效等情形，这些行为作为不完全列举出的禁止性行为，应为法院审查中介合同有无效力的首要标准。如当事人在居间行为中明显具有上述行为的，则可判定中介合同无效。同时，公开、公平与公正的原则性规范可作为兜底性的审查基础。
如在（2016）最高法民申427号民事裁定书中，最高人民法院认为，关于姜某所提案涉居间合同应为有效的申请理由，经查，案涉建设工程依法属必须通过招标的方式确定承建方的项目，而居间合同系姜某为海×公司与发包方订立合同提供撮合服务的媒介居间，其居间合同内容本身就违反了《招标投标法》关于对依法必须招标项目的强制性规定。从之后的居间合同履行行为看，姜某作为居间人，其促成案涉工程承包合同订立的主要方式，系通过参与、实施串通投标的违法活动行为实现，严重扰乱了市场秩序。因此，原审判决以违反法律的禁止性规定为由认定案涉居间合同无效，适用法律正确。
中介报酬
中介合同是有偿合同，委托人和中介人应当在中介合同中约定报酬的数额和支付方式等。根据《民法典》第九百六十三条、第九百六十四条规定，当中介人促成委托人与第三人之间的合同成立，委托人就应当按照约定向中介人支付报酬。中介人未促成合同成立的，不得请求支付报酬，但是，可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。关于中介报酬标准，我国法律没有规定，应按照公平合理的原则，考虑中介人所付出的时间、精力、物力、财力、人力以及中介事务的难易程度等因素，由双方协商约定。
当然，基于社会公序良俗的考虑，如果法院在审理中认为双方约定的中介报酬明显过高，也就是约定报酬超过中介人所提供劳务的价值，致显失公平、不合情理时，法院在承认当事人意思自治的基础上，也会行使自由裁量权，根据委托人的申请酌情予以调整。另外，根据《民法典》第五百三十三条规定，委托人在符合情势变更的条件下，也可以向人民法院或仲裁机构请求变更中介报酬数额。法院对中介行为起到的作用进行价值性判定，根据中介活动与促成中标之间的关联性，行使自由裁量权调整中介合同报酬，以避免违法的投机行为及严重的利益失衡。最高人民法院（2014）民提字第74号案即因法院认为当事人原约定的中介报酬过高而予以调整，说理符合法理、情理。
合规指南
1.我国并没有禁止建设工程招标投标活动中从事中介活动，投标人可以委托中介人提供中介服务活动。中介人提供了合同当事人订立合同的媒介服务，组织双方订立合同，中介人的中介义务就已经完成，委托人应支付中介费用。中介费用约定比例应合理，中介费用过高的，可以进行调整。
2.中介合同约定的中介服务内容应当具体明确、合法合规，不得违反《招标投标法》等法律的禁止性规定，应避免出现“确保中标”“保证签订施工合同”等绝对性的措辞，亦不得有约定“获取其他投标人的报价”“与评标委员会成员沟通”等违反《招标投标法》规定的措辞。
