处理投诉应遵循必要程序

建设工程招标活动的当事人可依据《招标投标法》第六十五条的规定提起投诉，行政机关应依法做出行政裁决。对于谁可以投诉、谁有权受理投诉、按照什么程序处理投诉等问题，下面将以江西省高级人民法院（2019）赣行申114号行政裁定书为导引，全面阐述工程建设项目招标投标投诉制度。

案例经过

上诉人（原审起诉人）：绿×蜓公司因诉上×县发展和改革委员会（以下简称“上×县发改委”）、上×县公共资源交易中心（以下简称“交易中心”）招投标行政处罚一案，不服一审、二审行政判决，向江西省高级人民法院申请再审。

一审法院查明：招标人上×县城市建设投资有限公司就上×县新区医院一期暖通工程公开招标，绿×蜓公司中标排序第一名。公示期间，上×县发改委接到其他投标人的投诉，反映绿×蜓公司违反了招标文件的要求，经调查认定绿×蜓公司拟委派的建造师涉嫌一人多岗且为公职人员后，做出《关于对绿×蜓公司的处理决定》（以下简称《处理决定》）：1.取消绿×蜓公司中标排序第一名资格；2.对绿×蜓公司的投标保证金29万元全部收缴上缴财政。绿×蜓公司认为该《处理决定》实质为行政处罚，在形式、内容及程序上均违法，要求撤销《处理决定》并责令上×县发改委返还投标保证金29万元。一审法院判决撤销《处理决定》、驳回其他诉讼请求后，绿×蜓公司上诉。

二审法院认为，保证金制度属民事法律关系调整范畴，取消投标人的中标资格和没收投标保证金属招标人的民事权限。本案中，上×县发改委不是招投标行为的当事人，无权就保证金做出处理，其做出的《处理决定》名为对保证金的行政处理，实为对绿×蜓公司违反招投标法的行为做出的行政处罚。根据《招标投标法实施条例》第六十八条规定，违反招投标法的行为需要进行处罚的，应依照《招标投标法》第五十四条的规定进行处罚，而不是将保证金予以收缴。在做出处罚前，应当根据《行政处罚法》的规定履行告知义务，听取行政相对人的陈述和申辩，告知处罚内容及救济途径。上×县发改委未履行前述必要程序，故对其做出的《处理决定》确认违法。因绿×蜓公司在招投标活动中存在违法违规行为，应承担相应的法律责任，绿×蜓公司要求返还投标保证金的诉请，本院不予支持。据此做出二审判决。

江西省高级人民法院认为，上×县政府印发的《上×县发展和改革委员会主要职责内设机构和人员编制规定》，明确上×县发改委具有依法对全县交通、水利等招投标活动实施监督以及依法查处招标投标活动中违法行为的职能。上×县发改委作为行政监督部门，收到投诉后启动了调查程序，核实了相关情况，处理程序符合规定。绿×蜓公司提供虚假的劳动合同及其他材料，弄虚作假，骗取中标，上×县发改委做出取消其中标资格正确，二审判决确认《处理决定》内容全部违法不当，应予纠指正。

关于收缴投标保证金的问题。对于投标人弄虚作假行为的行政处理方式有罚款、没收违法所得、取消相应投标资格、吊销营业执照等，但并不包括收缴投标保证金。被收缴的29万元保证金是绿×蜓公司向招标人提供的投标责任担保，如何处置应当由招标人与投标人依据招标文件的规定处理。因此，上×县发改委决定收缴投标保证金29万元没有法律依据，超越其职权范围，依法应予撤销。上×县发改委应当将收缴的保证金返还至上×县交易中心。至于退回上×县交易中心后应如何处理，属于招标人及投标人之间的民事法律关系范畴，不属于本案审理范围。

综上所述，裁定驳回绿×蜓公司的再审申请。

法律分析

本案中，上×县政府根据《招标投标法实施条例》第四条第二款规定的授权性立法权限，指定上×县发改委依法对全县交通、水利等招投标活动实施监督。因此，上×县发改委有权受理案涉项目涉及的投诉。上×县发改委收到投诉后即依法进行调查，程序合法。查明中标候选人存在弄虚作假、骗取中标的违法行为后，依法取消其中标资格，符合法律规定。但是，做出收缴投标保证金的处理决定，超越其职权范围，属于违法行政行为，依法应予撤销。以本案为引子，就投诉相关问题分析如下。

投诉主体和受理主体

投诉人必须具有适格的投诉主体资格。《招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”可见，投诉主体包括投标人和其他利害关系人。其中“其他利害关系人”，是指除投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的自然人、法人或者非法人组织，主要是招标项目的使用人、潜在投标人、资格预审申请文件或投标文件列明的拟用于招标项目的项目负责人、分包人和货物供应商，以及资格审查委员会或者评标委员会成员。投诉人与投诉项目无任何利害关系的，其投诉行政机关不予受理，但投诉人可以就招标投标中的违法行为进行举报。

招标人是招标项目的利害关系人，可以就违法行为提起投诉。招标人投诉，主要是不能自行处理，需要通过行政救济途径才能解决的问题，如发现投标人存在相互串通投标、弄虚作假骗取中标等违法行为，除了由评标委员会否决投标外，还可以向行政监督部门投诉、请求查处。招标人对评标结果有异议、认为评标委员会评审错误但评标委员会不予纠正的，即有权提起投诉。但投标人对评标结果不服的，应当将招标人作为被投诉人，不能将评标委员会作为被投诉人，因为评标委员会是受招标人的受托开展评标活动。

投诉受理主体是有权受理招标投标投诉事项并依法做出处理的行政机关，是《招标投标法》第六十五条规定的“有关行政监督部门”。《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发〔2004〕34号）及《招标投标法实施条例》第四条明确发展改革部门指导和协调招标投标工作，工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁路、水利、商务等部门按照职责分工对有关招投标活动实施监督，如水利工程项目由各地水利行政主管部门处理招投标投诉。同时，还授权县级以上地方人民政府可以另行做出职责分工，如《颍上县招标采购监督管理办法》指定县发展改革部门负责的重点工程项目，县住建部门负责的房屋建筑及市政建设工程项目，县水务、交运等部门负责的水利、交通等建设工程项目招投标活动过程的监督管理职能，由县招投标监督管理局集中行使。行政机关收到投诉书后，审查发现本机关无权受理的，应当书面告知投诉人向其他行政监督部门投诉。

投诉期限

法律不保护沉睡的权利。《招标投标法实施条例》第六十条第一款规定：“投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。”限定投诉期限，有利于督促当事人尽快行使权利，以保证法律关系的稳定性。行政监督部门不受理迟到的投诉。

投诉期限的起算点，一是以明确的“知道”之日起算，“知道”是当事人已经明确了解相关事实、知道“违法事实”。二是不明确时间起算点的，要根据案件事实推定“应当知道”，区别不同环节的认定：资格预审公告或者招标公告发布后，投诉人应当知道公告是否存在非法排斥潜在投标人等情形；投诉人获取资格预审文件、招标文件后应当知道其中是否存在违法违规内容；开标后投诉人即应当知道投标人是否存在《招标投标法实施条例》第三十四条规定的“控股”关系等情形；中标候选人公示后，投诉人应当知道评标结果是否合法合规；资格预审或评标结束后，投诉人即应知道是否按照规定的评审标准和方法评审；等等。上述符合生活经验法则，是根据一般情形做出的规定。例如，在（2017）京01行初1113号行政判决书中，法院认为，原告向招标人、招标代理机构提出异议后，于2014年11月18日收到回函，招标人并未认定评标结果或招标过程存在违法，故原告至迟于上述时点应当知道其权益可能已经受到侵害。但原告直至2015年4月8日方才就此向河南省发展和改革委进行投诉，明显已经超过了《招投标法实施条例》《工程建设项目招标活动投诉处理办法》规定的投诉期限。

投诉的提起与受理

投诉人提起投诉应当提交书面形式的投诉书。《招标投标法实施条例》第六十条要求“投诉应当有明确的请求和必要的证明材料”。投诉书应载明投诉事项（投诉人反映被投诉人在招标投标活动中的违法行为）、投诉请求和主张（请求行政监督部门责令被投诉人纠正违法行为）等内容并附相关证明材料。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第七条规定了投诉书的内容：（一）投诉人的名称、地址及有效联系方式；（二）被投诉人的名称、地址及有效联系方式；（三）投诉事项的基本事实；（四）相关请求及主张；（五）有效线索和相关证明材料。对《招标投标法实施条例》规定应先提出异议的事项进行投诉的，应当附提出异议的证明文件。投诉书的内容不全的，可以要求补正。在实践中，投诉材料虽名为“举报信”“疑义书”，但只要符合投诉的实质性要求（载明投诉人和被投诉人基本信息、投诉事项、相关请求及主张），应作为“投诉书”来处理。例如，在（2016）闽行申385号行政裁定书中，法院认为，第三人提交的《举报》反映的具体事项明确，理由清楚，加盖公司公章，留有联系电话，符合投诉的实质要求，并不能因为标题中的“举报”字样而否定其投诉性质。

投诉必须依法有据，投诉人如恶意投诉、以非法手段取得证明材料进行投诉，法律不予支持。《招标投标法实施条例》第六十一条第三款规定：“投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当予以驳回。”《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十六条在此基础上进一步规定，因此“给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。投诉受理部门有权要求投诉人说明投诉材料的合法来源，投诉线索难以查证或者投诉信息来源不合法的，该投诉将予以驳回。

对3类事项，投诉前应履行异议前置程序。《招标投标法实施条例》第六十条第二款规定：“就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。”据此，对资格预审文件和招标文件、开标及评标结果投诉的，投诉人在程序上应当先向招标人提出异议，对异议答复结果不满意或者招标人未在规定时间内答复的，才可以投诉，而且投诉书中应当附提出异议的证明文件，如异议书签收证明、招标人答复文件。这就是异议前置程序，属于强制性规定，不得规避或豁免，不得就上述3类事项越过异议程序径行投诉，否则不予受理。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条明确规定，投诉事项应先提出异议没有提出异议的投诉不予受理。但对于其他事项可以直接投诉，无须先行提起异议。

受理投诉有4个基本条件：其一，投诉人是投标人或者其他利害关系人；其二，投诉人必须提交投诉书和必要的证明材料，投诉书经有效签字盖章；其三，对3类事项已经履行异议前置程序；其四，未超过投诉时效。不符合上述条件的，行政监督部门有权做出不予受理的决定。行政监督部门收到投诉书后应当进行形式审查，决定投诉是否符合受理条件、是否受理投诉。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十一条规定：“行政监督部门收到投诉书后，应当在三个工作日内进行审查，视情况分别做出以下处理决定：（一）不符合投诉处理条件的，决定不予受理，并将不予受理的理由书面告知投诉人；（二）对符合投诉处理条件，但不属于本部门受理的投诉，书面告知投诉人向其他行政监督部门提出投诉；对于符合投诉处理条件并决定受理的，收到投诉书之日即为正式受理。”受理投诉后，应当自受理投诉之日起30个工作日内做出书面处理决定。

对于不予受理的投诉情形，《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十二条有具体规定：（一）投诉人不是所投诉招标投标活动的参与者，或者与投诉项目无任何利害关系；（二）投诉事项不具体，且未提供有效线索，难以查证的；（三）投诉书未署具投诉人真实姓名、签字和有效联系方式的；以法人名义投诉的，投诉书未经法定代表人签字并加盖公章的；（四）超过投诉时效的；（五）已经做出处理决定，并且投诉人没有提出新的证据的；（六）投诉事项应先提出异议没有提出异议、已进入行政复议或行政诉讼程序的。

投诉处理行政程序

行政监督部门处理投诉应当履行法定程序。《招标投标法实施条例》第六十二条规定：“行政监督部门处理投诉，有权查阅、复制有关文件、资料，调查有关情况，相关单位和人员应当予以配合。必要时，行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。行政监督部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密，应当依法予以保密。”《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十四条至第十八条对投诉处理程序有具体规定，调查取证和听取被投诉人的陈述和申辩是必经程序，但质证和听证是非必经法定程序。行政程序如有瑕疵，将导致处理投诉的行政行为无效。

投诉是投标人或其他利害关系人的权利，可以放弃不投诉，投诉之后也可以主动请求撤回投诉。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十九条规定：“投诉处理决定做出前，投诉人要求撤回投诉的，应当以书面形式提出并说明理由，由行政监督部门视以下情况，决定是否准予撤回：（一）已经查实有明显违法行为的，应当不准撤回，并继续调查直至做出处理决定；（二）撤回投诉不损害国家利益、社会公共利益或者其他当事人合法权益的，应当准予撤回，投诉处理过程终止。投诉人不得以同一事实和理由再提出投诉。”

投诉处理决定

行政机关经过调查取证，应依法做出投诉处理决定。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条规定：“行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，或者投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，驳回投诉；（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，依据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》及其他有关法规、规章做出处罚。”对于投诉不属实，行政监督部门应当做出驳回投诉的处理决定；如果投诉属实，认定招标投标活动确实存在不符合法律、行政法规规定的行为，具有法律依据或事实依据，行政监督部门应当首先认定投诉属实，并根据不同投诉事项及招投标活动当前所处的阶段，依法做出招标无效、投标无效、中标无效、责令修改招标文件等处理决定。

《招标投标法实施条例》第六十一条要求行政监督部门必须做出书面处理决定，也就是应当采用书面形式。投诉处理决定书的内容必须齐备，一般包括：投诉人与被投诉人基本信息，投诉事项及主张，行政监督部门查明的事实、对投诉事项的认定、法律依据及处理决定，告知当事人可以提起行政复议或行政诉讼的权利。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十二条规定应当包括的5项主要内容，此不赘述。

行政监督部门应注意评标、定标是招标人的职责，不得越权做出投诉处理决定。招标人自主组织招标、投标、开标、评标、定标等活动，自主决定中标人、发出中标通知书并签订合同。评标委员会依法享有独立评标的权利。除非出现法定情形，行政监督部门在做出处理决定时一般不能代替评标委员会或招标人否决投标、修改评标结果、确定中标人、决定重新招标。因此，投诉时如提出要求行政监督部门直接改判，确认其为中标候选人、中标人、投标有效、重新招标等诉请，一般都难以得到支持。行政监督部门可责令招标人做出此类决定。例如，在（2017）黑行终577号行政判决书中，法院认为，投标人在参加投标过程中是否符合招标文件规定的资格条件，认定权在评标委员会。行政监督部门经查实认为招标投标活动存在违反《招标投标法》规定情形的，应当依法进行处理，但无权对投标文件是否符合招标文件进行直接认定。同理，行政复议机关也无权对投标文件是否符合招标文件进行认定。

行政监督部门做出投诉处理决定的行为属于行政裁决行为，也是一种独立的行政行为，具有准司法性。投诉人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，程序上分别适用《行政复议法》和《行政诉讼法》。

合规指南

1.投标人或者其他利害关系人对招投标活动进行投诉的，必须在知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。

2.招标投标是民事活动，相关权利义务应由双方当事人享有、行使，包括定标权应由招标人自主行使。对不属于行政监督管理范围内，而应由招标投标活动当事人自主决定的事项，行政监督部门不得凭借其行政权力代为做出决定或违法进行干预，否则就是越权或滥用职权。

3.投诉人应当依法行使其投诉权，不得进行虚假、恶意投诉，不得捏造事实、伪造材料或者以非法手段（如收买招标代理工作人员、评标专家）通过非正当途径取得证明材料进行投诉。

（责编：夏建立）