应以何时点判断投标人仍在不良信用信息公示期内

案件来源

一审：安徽省黄山市徽州区人民法院（2020）皖1004行初9号

二审：安徽省黄山市中级人民法院(2021)皖10行终9号

裁判要旨

任何单位和个人不得在招标投标活动中设置投标报名等前置条件。不良信用信息的执行期限应以处理单位发布的文书、文件、通报通告为记录依据。对于采用资格后审方式的项目，应当以招标文件确定的开标及资格审查时点，来判断投标人不良信用记录是否已过上网披露期，进而确定投标人是否符合招标文件资质要求。

案件经过

涉案项目为“呈坎古建筑群消防工程项目”。招标人为黄山市徽州区文化旅游体育局，招标代理机构为国华工程科技（集团）有限责任公司（以下简称“国华公司”）。

2020年1月20日，经黄山市徽州区公共资源交易监督管理局（以下简称“徽州区公管局”）调查核实，安徽省消防工程有限公司（以下简称“安徽消防公司”）在“徽州区呈坎古建筑群消防工程项目（第二次）”投标文件中提供的项目业绩的合同价与实际合同价不符，存在弄虚作假行为，对安徽消防公司作出处理决定并在黄山市公共资源交易中心网站予以通报：1.取消该公司第一中标候选人资格；2.对该公司记不良记录1次，信用信息减5分；3.对该公司缴纳的投标保证金不予退还。

黄政办〔2018〕43号《黄山市公共资源交易竞争主体信用信息管理办法》第十一条及第十二条明确，一般不良信用信息是指竞争主体受到黄山市信用信息管理部门及其上级主管部门作出的警示、通报等一般性惩戒信息；严重不良信用信息是指竞争主体受到黄山市信用信息管理部门或其上级主管部门作出的责令停产停业、暂扣或吊销许可证等限制性惩戒信息。该办法第十三条规定：“一般及严重不良信用信息有期限的，从其期限。无期限的，执行期限分别为国家级2年、省级1年、市级6个月、县级3个月。前述记录期限自文书颁发、发布之日起计算”。

2020年3月27日，涉案项目第三次发布招标公告和招标文件。

招标文件的“3.3 信用要求”中规定：“投标人存在以下不良信用记录情形之一，在投标截止时间前发现的，其投标文件不予接收；在评审过程中发现的，不得推荐为中标候选人；中标公示期间发现的，不得确定为中标人：……（6）投标人被黄山市住建局（含区县）列入黄山市建筑市场黑名单的。以上情形第（1）、（3）、（4）、（5）以‘信用中国’或其他指定媒介发布的为准，第（6）以黄山市住建局网站发布的为准。所有情形有限制期限的按规定期限执行，无限制期限的按投标截止时间前12个月计算。”

招标文件的“3.4投标人资格要求”中规定：“1.4.3 投标人不得存在下列情形之一，否则其投标无效：……（10）被黄山市各级公共资源交易（招投标、采购）主管部门暂停或取消投标资格处理决定且在暂停或取消期限的，或被黄山市各级公共资源交易（招投标、采购）主管部门记不良记录且在上网披露期内……（12）在最近三年内有骗取中标、严重违约或较大及以上质量安全事故受到行政监督部门处理的（依据相关行政监督部门的处理决定及其处理效力和范围）”。

在同日公布的涉案项目澄清文件中，规定“本项目招标文件发布时间及投标报名截止时间延至2020年4月15日17:30，投标截止时间和开标时间顺延至2020年4月27日9:30”

2020年4月27日，涉案项目开标，北京京铁金龙铁路消防工程有限公司（以下简称“京铁金龙公司”）、安徽省消防工程有限公司（以下简称“安徽消防公司”）作为投标人提交了投标文件并参加了开标活动。

2020年4月28日，涉案项目发布中标候选人公示，安徽消防公司为第一中标候选人，京铁金龙公司为第二中标候选人。

中标候选人公示期间，京铁金龙公司提交《质疑函》，认为安徽消防公司在“呈坎古建筑群消防工程（第二次）”招标过程中存在“弄虚作假、骗取中标”违法违规行为，徽州区公管局于2020年1月20日已对其作出处理决定。根据规定，在2020年4月20日前，安徽消防公司尚在处罚执行期限内，而本项目投标截止时间为2020年4月17日，故在投标截止时，安徽消防公司应不具备投标资格。同时，根据《安徽省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监督管理办法（试行）》第二章第十条的规定，安徽消防公司理应被列入“黑名单”，也不具备招投标资格。故要求取消安徽消防公司第一中标候选人资格。

2020年4月30日，招标人及招标代理机构向京铁金龙公司作出质疑答复，认为质疑事项不成立。

京铁金龙公司不服质疑答复，于2020年5月6日向徽州区公管局提起投诉。

2020年6月2日，徽州区公管局作出徽公管处字（2020）第02号《公共资源交易投诉处理决定书》（以下简称“02号《投诉处理决定》”），决定驳回投诉。

京铁金龙公司仍不服，向法院提起行政诉讼，请求法院撤销02号《投诉处理决定》并取消安徽消防公司第一中标候选人资格。

法院观点

一审法院安徽省黄山市徽州区人民法院认为：

本案的主要争议焦点为：一、安徽消防公司是否具有涉案项目投标资格；二、安徽消防公司是否满足涉案项目投标人资格要求，其投标是否有效。

关于争议焦点一，依照规定，资格审查方式分为资格预审和资格后审，两者的区别之一为审查时间不同。本案中，根据招标文件记载，本项目投标人资格审查方式为资格后审，即在开标后对投标人进行资格审查。因此，在招标公告、招标文件发布后，所有具备承担招标项目能力的潜在投标人均可在网上办理用户登记，自行下载招标文件等，并随时关注网站答疑参与投标，而不论该潜在投标人是否为合格的潜在投标人。故对京铁金龙公司诉称安徽消防工程不具备项目的“报名”资格，无投标资格的意见，不予支持。此外，依法依规，任何单位和个人不得在招标投标活动中设置投标报名等前置条件。本案中，招标文件中并无关于报名的规定，答疑澄清中的“报名截止时间延至2020年4月15日”实为“招标文件发布时间延至2020年4月15日”。

关于争议焦点二，依据《黄山市公共资源交易竞争主体信用信息管理办法》的规定，不良信用信息的执行期限应以处理单位发布的文书、文件、通报通告为记录依据，2020年1月20日对安徽消防公司的处理单位为徽州区公管局，故应执行县级3个月的期限。本项目采用资格后审的方式，答疑澄清确定的开标时间为2020年4月27日。因此，在进行资格审查时，安徽消防公司的不良记录已过上网披露期。同时，依据《黄山市公共资源交易竞争主体信用信息管理办法》之规定，徽州区公管局2020年1月20日对安徽消防公司作出处理决定并上网通报，为一般不良信用信息，该决定中并未取消、禁止安徽消防公司的投标资格，不属于限制性惩戒信息，亦不构成招标文件规定的投标无效第1.4.3条第（12）项情形。

综上，一审法院以未有证据证明安徽消防公司具有违反招标公告、招标文件规定的“信用要求”或属于投标无效的情形，02号《投诉处理决定》事实清楚、程序合法、适用法律正确为由，判决驳回了京铁金龙公司的诉讼请求。

京铁金龙公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院安徽省黄山市中级人民法院同意一审法院的事实认定及结论意见，并补充认为：

关于京铁金龙公司认为安徽消防公司在案涉消防工程项目第二次招投标时存在弄虚作假行为，应列入“黑名单”管理而不具备投标资格的主张。根据“法无禁止即可为”的法理，安徽消防公司虽在前次招投标中存在弄虚作假行为并受到徽州区公管局处理，但徽州区公管局的处理决定并未将其列入“黑名单”，因此，京铁金龙公司以此认为安徽消防公司不具备投标资格，不符合相关法律法规规定。同时，根据《招标投标法》第五十四条和《招标投标法实施条例》第六十八条第一、二款之规定，是否取消投标人中标资格，属于有关行政监督部门履行法定职权范畴，不属于本案审查范围。故对京铁金龙公司要求取消安徽消防公司第一中标候选人资格的诉讼请求，不予处理。

综上，二审法院判决驳回京铁金龙公司的上诉，维持原判。

焦点分析

本案的焦点问题相对集中，即“在投标及评标过程中，应以何时点来审查判断投标人是否仍然处于不良信用信息公示期内”。而从这一焦点问题，同样引申出招标文件能否设定报名程序，以及不良信用信息的设定和执行问题。

应当以评标委员会进行资格审查的时点，来判断投标人是否仍然处于不良信用信息公示期内

我国《招标投标法》第二十六条规定：投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。

在招标文件提出具体要求的情况下，是否被相关行政监督部门禁止参加招投标活动，以及是否处于限制参加招投标活动的不良信用公示期内，决定了投标人是否构成合格的投标人。故这一要求属于对投标人的资格条件要求，应予审查。

我国《招标投标法实施条例》规定了投标人资格审查的两种方式，即资格预审与资格后审。

关于资格预审，《招标投标法实施条例》第十五条及第十八条明确，中标人应当编制并发售资格预审文件，资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。同时明确，对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当按照评标委员会及其成员的标准和要求组建资格审查委员会，以审查资格预审申请文件。

关于资格后审，《招标投标法实施条例》第二十条及第五十一条第（三）项规定，招标人确定采用资格后审的形式对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查，对于不符合国家或者招标文件规定的资格条件的投标人，评标委员会应当否决其投标。

根据前述规定可见，无论是资格预审还是资格后审，都明确规定了审查主体，即资格审查委员会或评标委员会；也都明确规定了审查依据，即资格预审文件或招标文件规定的标准和方法；明确规定了审查时点，即开展资格审查活动之日，对于资格后审项目就是开标后评标时。

因此，以评标委员会进行资格资格审查的时点，来判断投标人是否仍然处于不良信用信息公示期内，不仅符合法律法规的明确要求，更能最大限度吸纳适格投标人，同时保障公平竞争的招投标秩序。

招标人不得设立投标报名的前置条件，投标报名的时点也不能用于判断投标人是否仍然处于不良信用信息公示期

本案中存在两个截止性的时点，其一是涉案项目澄清文件中所记载的投标报名截止时点2020年4月15日，另一个是投标截止及开标时点2020年4月27日。从安徽消防公司2020年1月20日因违法违规行为被开始被记录不良信用期限起算，至前一时点时，3个月不良信用期限尚未届满，若以此时点计算，该公司不满足投标文件资格要求；而至后一时点时，3个月不良信用期限已经届满，若以该时点计算，该公司则完全满足投标文件资格要求。因此，时点的差异，也成为案件当事人的主要分歧。

1.根据既有法律规范，在招投标活动中不允许设立投标报名的前置条件

我国《招标投标法》及其实施条例中，并无“投标报名”的概念，亦无相关的规定。在实务中，设立投标报名事项，相当于在正常的开标、评标流程外，又额外增加了前置程序。而如果要求只有进行过投标报名的投标人方能参加招投标活动的话，则是事实上将这一前置程序转化为了投标人的资格条件。这种转化不仅无法律规范上的依据，而且容易被别有用心的人员利用，成为不当限制潜在投标人的工具。

因此，在2013年公布的国家发展和改革委等多部门联合制定的《电子招标投标办法》第二十条中，即首次以规范性文件的形式禁止任何主体设置投标报名前置条件。甚至该办法第五十四条还将这一行为定性为限制或者排斥潜在投标人的行为之一，要求按照《招标投标法》第五十一条予以处罚。

而到了2019年，国家发展和改革委提出《关于深化公共资源交易平台整合共享的指导意见》，其中第三部分“优化公共资源交易服务”的第（九）项，明确要求精简管理事项和环节，取消没有法律法规依据的投标报名、招标文件审查、原件核对等事项。这一指导意见在当年5月19日，被国务院以国办函〔2019〕41号《国务院办公厅转发〈国家发展改革委关于深化公共资源交易平台整合共享指导意见〉的通知》的形式发布。

2022年7月18日，国家发展和改革委联合多个国家机关发布《关于严格执行招标投标法规制度进一步规范招标投标主体行为的若干意见》（发改法规规〔2022〕1117号），在第一部分“强化招标人主体责任”的第（三）点中，再次明确提出，必须规范招标文件编制和发布，严禁设置投标报名等没有法律法规依据的前置环节。

综上，在法律规范层面，任何招投标项目都不应设置投标报名的前置条件或环节。

2.投标报名的时点不能用于判断投标人是否仍然处于不良信用信息公示期

对于设置投标报名程序的招投标项目，其报名时点必然早于投标截止时点以及开标时点，也即报名时点和开标时点之间存在明显的一段时间差。在这段时间差里，评标活动并未开展，而投标人的信用状态也在不断变化中。

因此，即便不考虑能否设置投标报名这一前置事项，仅从准确选择项目适格投标人的角度，忽视报名时点和开标时点这段时间差内投标人的信用信息变化，不仅对部分投标人产生了不当限制，而且也是对招标项目的不负责任。

对此，大量招标项目中，招标文件规定“投标人不良信用记录以开标后评标委员会查询时为准”，恰恰证明以投标报名时点判断投标人是否仍然处于不良信用信息公示期并非合法合理的选择。

在行政监督部门未禁止投标人参加投标活动的情况下，招标文件将不良信用信息的公示设置为投标人资格条件值得商榷

本案中，对安徽消防公司在涉案项目第二次开标时存在的弄虚作假行为，徽州区公管局虽作出处理，但并未根据《招标投标法》第五十四条之规定取消该公司一定期限内的投标资格，而仅是记不良记录一次，并根据《黄山市公共资源交易竞争主体信用信息管理办法》在网站上对该不良记录予以公示。

但是，在涉案项目的招标文件中，却将“投标人不得处于不良记录上网披露期内”列为了投标人的资格条件。

对招标文件的该种资格条件的设置方式，笔者认为值得商榷。

1.招投标行政监督部门对投标人作出违法行为认定并采取信用惩戒措施有严格的法律规范依据要求

2016年5月30日，《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》（国发〔2016〕33号）颁布，对我国的失信认定和信用惩戒作出了原则性的规定。

2020年12月7日，针对诚信建设中出现的一些问题，为进一步明确信用信息范围，依法依规实施失信惩戒，提高社会信用体系建设法治化、规范化水平，《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建呈现建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号，以下简称《国务院失信约束制度指导意见》）颁发。

在《国务院失信约束制度指导意见》的第（七）项中，要求严格规范严重失信主体名单认定标准。在全国范围内实施的严重失信主体名单制度，其名单认定标准应当以法律、行政法规或者党中央、国务院政策文件形式确定，暂不具备条件的可由该领域主管（监管）部门以部门规章形式确定。

在《国务院失信约束制度指导意见》第（九）项中，要求依法依规确定失信惩戒措施。对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施，必须基于具体的失信行为事实，直接援引法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据，并实行清单制管理。

根据前述要求，国家发展和改革委联合国务院其他部门在2021年制定并公布了《全国公共信用信息基础目录（2021年版）》《全国失信惩戒措施基础清单（2021版）》。后者明确规定，“在一定期限内取消投标人参加依法必须进行招标的项目的投标资格”的惩戒措施，只能由行政监督部门依据《招标投标法》及其实施条例作出。

由此可见，在目前的招投标监管中，只有法律、行政法规、地方性法规等可以设定“禁止投标人一定期限内参加投标活动”的失信惩戒措施，而规章及规章以下的规范性文件都无此权限。

所以，在本案中所涉及的《黄山市公共资源交易竞争主体信用信息管理办法》，其可以就信用打分及管理作出相应的规范，但无权基于该信用打分设定“限制或禁止投标人参加投标的活动”的规定内容。

2.招标文件将“不良信用信息的公示”设置为投标人资格条件值得商榷

虽然根据《招标投标法》第十八条规定，招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告中设定投标人的资格项，并要求潜在投标人提供有关资质证明文件，同时对潜在投标人进行资格审查，但是，这一设定权同样受到法律法规的明确约束，即不能构成以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，或者构成对潜在投标人的歧视待遇。《招标投标法实施条例》第三十二条第二款第（二）项明确规定，招标人设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。因此，判断能否将“不良信用信息的公示”设置为投标人资格条件，应当从上述规定入手。

笔者认为，这样的设置是值得商榷的。

其一，不良信息属于信用信息范畴，而信用信息仅是对投标人以往行为的一种抽象评价，与投标人的生产能力、厂房、设备、售后等硬性能力完全不同。其本身与招标项目乃至合同的履行实质上并不具有直接对应性和关联性。其之所以能够被强制列为资格条件，系因存在法律法规的规定要求。

其二，国家允许特定情况下的信用信息可以左右投标人的投标资格，是基于信用制度构建、诚信行为褒扬及失信行为惩戒的要求。失信行为惩戒的来源系国家意志，其具体适用也应当遵从国家意志。因此，在依法必须进行招标项目中，除非法律法规已规定了投标的禁入情形，否则招标人不应当肆意扩大该信用惩戒措施的适用范围。

本案中，安徽消防公司在涉案项目第二次投标时的弄虚作假行为固然应予否定并予以处理，但在相关行政监督部门并未对其作出限制投标的惩戒措施的情况下，招标人却在招标文件中将“投标人不得处于不良记录上网披露期内”列为资格条件，其实质上等于变相将“投标人处于不良记录期间”等同于“投标人处于禁止投标期间”，使得“不良记录”的法律效果与“禁止投标”一致。而这种一致，不仅使得“不良记录”与“禁止投标”两种措施失去了区别的意义，更涉嫌对国家确立的失信惩戒制度的违背。