专业知识服务提供商
案件来源
一审：江苏省N市经济技术开发区人民法院（2021）苏0691行初910号
二审：江苏省N市中级人民法院(2021)苏06行终838号
裁判要旨
政府采购活动应当贯彻《政府采购法》《反垄断法》《优化营商环境条例》等规定的精神实质，依法平等对待各类市场主体。有多种政府采购方式或者服务方式可供选择的，应当选择有利于增进公平竞争的方式，维护市场在公共服务领域资源配置中的决定性作用，保障市场主体公平竞争。
案件经过
涉案项目为“R市新开办企业印章刻制服务项目”。采购人为R市行政审批局，采购代理机构为R市公共资源交易中心（以下简称“R交易中心”）。
2020年9月25日及9月27日，R交易中心分别发布了涉案项目的采购公告及更正公告，两公告中明确：为进一步优化R市营商环境，R市行政审批局决定由财政出资为新开办企业刻制一套印章，年刻制印章约5000套；通过竞争性谈判采购确定不超过3家印章刻制单位为新开办企业提供印章刻制服务，服务期限自签订合同之日起一年；印章材质为光敏材质，包括企业名称章、法定代表人名章、财务专用章及发票专用章四枚；本项目实行固定报价，印章单套价格100元，中标后在服务大厅承揽其他印章刻制业务的，收费标准不得超过25元/枚。
2020年9月30日，共有六家供应商报名参加了涉案项目的竞争性谈判，经评审，确认R市如城镇印章服务部、R市金九印章服务部、海安县古楼文印社三家供应商具备资格条件。
2020年10月12日，R交易中心向前述三家供应商发出成交通知书，并通过N市公共资源交易平台等公告中标（成交）结果。
同日，R市行政审批局分别与三家成交供应商签订《政府采购合同》，合同约定：印章刻制金额为100元/套（包含光敏材质企业名称章、法定代表人名章、财务专用章、发票专用章各1枚），印章形状、规格、品牌同前；根据实际刻制数量计算总价款；在服务大厅承揽其他自费印章刻制业务的，提供的印章质量必须符合相关技术参数，参照市场同类材质产品定价，所有收费项目必须在经营场所显著位置和收费处予以公示，并将服务价格提交相关主管部门备查等。
2021年2月1日，R市行政审批局分别与三家供应商签订《政府采购合同》，对2020年10月12日《政府采购合同》约定的印章型号、规格、品牌予以变更，协议其他内容没有变化。
R市通诚刻章服务部（以下简称“通诚服务部”）于2017年经注册成立，2021年1月7日取得印章刻制《特种行业许可证》。2021年6月21日，通诚服务部不服前述已签订的《政府采购合同》，向法院提起行政诉讼，请求法院：1.撤销R市行政审批局分别与三家供应商签订的《政府采购合同》；2.责令R市行政审批局立即停止三家供应商在政务服务大厅从事印章刻制业务。
法院观点
一审法院N市经济技术开发区人民法院认为：
其一，通诚服务部的起诉符合起诉条件。被诉《政府采购合同》符合行政协议的认定标准，属于行政诉讼的受案范围。虽然通诚服务部在被诉政府采购合同签订后才取得印章刻制许可，但鉴于被诉《政府采购合同》中有关协议续约、协议内容超出采购范围以及后期修改《政府采购合同》的行为，可能影响到通诚服务部在取得行业许可后的市场公平竞争权，故被诉《政府采购合同》与通诚服务部的市场公平竞争权具有法律上的利害关系，通诚服务部具备提起本案诉讼的主体资格。
其二，R市行政审批局既未指定特定的印章刻制单位或设置不合理市场准入条件，也未限制外地经营者参加采购活动或给予特定经营者优惠政策，更未违法干预市场定价，因此，涉案采购服务不构成排除、限制竞争的市场垄断行为。但R市行政审批局同意成交单位派驻人员进驻政务服务大厅后从事政府采购服务项目以外的印章刻制业务，明显占用了政府资源，涉嫌利用政府部门公信力增强三家供应商商业信誉，使得三家供应商相比其他同行，在市场竞争中占据了不当的优势地位。因此，合同中该部分内容违反了我国《反不正当竞争法》第六条有关“经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定。
其三，被诉《政府采购合同》程序严重违法。R交易中心发布更正公告时，相应文件编制期限并未顺延。且R市行政审批局未在2020年10月12日签订政府采购合同后的2个工作日内公告采购合同内容。
综上，一审法院判决撤销了被诉《政府采购合同》，且责令行政审批局于判决生效之日起立即停止被诉《政府采购合同》。
R市行政审批局及三家供应商均不服一审判决，提起上诉。
二审法院江苏省N市中级人民法院同意一审法院关于通诚服务部的起诉符合起诉条件的观点，但对于被诉《政府采购合同》是否损害通诚服务部公平竞争权，则持有与一审法院不同的意见，就此，二审法院认为：
根据我国《政府采购法》第三条、《反垄断法》（2007年版）第八条及《优化营商环境条例》第三条第一款的规定，行政机关的行政活动应当恪守职权边界，不得损害市场主体公平参与市场竞争的权利。
第一，被诉《政府采购合同》对印章材质、品牌加以明确限定，使得新开办企业和印章刻制单位完全失去了自主决定的权利，妨碍了市场主体双向选择商品和服务。
第二，被诉《政府采购合同》明确约定了印章刻制的价格，干预了价格的形成机制，不符合由市场调节价格的内在规律，也没有履行对政府定价的价格、成本调查和听取意见程序，限制了市场主体确定商品和服务价格的权利。
第三，R市行政审批局通过竞争性谈判的方式介入市场供求关系，确定由特定主体在约定期限内提供印章刻制服务，固定和限制了本应由供求双方自主决定的交易机会，在客观上剥夺了其他印章刻制主体在特定期限内的交易机会。
第四，R市行政审批局同意作为合同对象的三家印章刻制单位在政务服务大厅开展其他印章刻制业务，无疑使得公共资源被个别市场主体所享用，从而取得优越于他人的交易地位，有损同行业主体之间的公平竞争秩序。
综上，被诉《政府采购合同》的订立、履行及合同内容均违反法律、法规强制性规定，应依法确认无效。据此，二审法院判决撤销了一审判决，改判确认被诉《政府采购合同》无效。
焦点分析
本案二审法院的行政判决书，在N市中院对外发布后，引发了重大反响，尤其在印章刻制行业从业人员中获得了大量共鸣。笔者认为，该判决中关于“《政府采购合同》的法律性质”以及“对《政府采购合同》不服提起诉讼时应否适用质疑投诉前置”等问题的分析，具有典型意义且与当前《政府采购法》的修订不谋而合，但同时，该判决中关于《政府采购合同》限定产品品牌、材质、价格的内容构成对其他市场主体公平竞争权之损害的认定，亦值得商榷。
政府采购合同在法律性质上属于民事合同还是行政协议
1.政府采购合同是民事合同还是行政协议，需要根据其是否具有行政协议的特征来判断
对政府采购合同的性质，一直以来的主流观点认为，其应属于民事合同，相应的依据即是现行《政府采购法》第四十三条第一款——“政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。
不过，应予注意的是，现行《政府采购法》颁布于2002年，最近一次修订为2014年，而“行政协议”的概念源自2015年《行政诉讼法》的修订，且关于行政协议的司法解释中，亦明确行政协议并不排斥民事法律规范的适用。因此，根据新旧法律适用的基本原则，现行《政府采购法》的立法并不足以将政府采购合同排斥出行政协议的范围。
而事实上，不论立法还是司法层面，对政府采购合同性质的认知也在发生转变。
在立法层面，2022年7月15日财政部第二次向社会公布的《政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《政府采购法（二次征求意见稿）》）已在第七十一条明确“政府采购合同适用民法典，但是创新采购合同、政府和社会资本合同适用行政协议的相关规定”，同时“法律、行政法规等对相关领域采购合同的法律适用另有规定的，从其规定”。
在司法层面，2015年《行政诉讼法》修订后，包括政府和社会资本合同（PPP合同）在内的大量涉政府采购合同因其所具有行政协议的性质，而被法院按照行政协议进行审查。
据此，政府采购合同并不天然排斥行政协议的属性，而需要具体根据其是否具有行政协议的特征来判断其属性。
2.被诉《政府采购合同》具有公共服务目的且涉及公共资源分配，属于行政协议范畴
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》以定义加列举的方式对哪些协议属于行政协议予以了明确，即“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。之后，最高院进一步在相关著述和案例中，将行政协议的定义分解为四个要素：
·主体要素（行政机关与公民、法人或其他组织）
·目的要素（为实现行政管理或公共服务目标）
·意思要素（协商订立）
·内容要素（具有行政法上权利义务内容）
本案中，被诉《政府采购合同》系由R市行政审批局与三成交供应商协商签订，满足行政协议的主体要素与意思要素。同时，从被诉《政府采购合同》关于印章刻制的两部分内容看：其一，R市行政审批局用财政资金采购印章刻制服务并向新开办企业免费提供，具有明显的公共服务目的，满足行政协议的目的要素；其二，R市行政审批局允许供应商指派工作人员在其服务大厅内承揽其他印章的自费刻制服务，除具备目的要素外，还具有让渡公共服务资源（场地）的属性，满足行政协议的内容要素。
因此，被诉《政府采购合同》满足行政协议的要素构成，属于行政协议。
在属于供应商的情况下，对政府采购合同的订立及履行不服的，在提起诉讼前是否应当质疑投诉前置
本案中，R市行政审批局在提起二审时主张，《政府采购法》对争议解决的程序规定属于特别法，相较于《行政诉讼法》应当优先适用，当事人未经质疑、投诉程序不得提起行政诉讼。通诚服务部在被诉政府采购合同签订后才取得印章刻制许可，连供应商资格都不具备，亦未对涉案项目提出过质疑、投诉。因此，其不具备提起本案的诉讼主体资格。
关于通诚服务部未参加涉案项目采购活动，并非适格供应商的问题，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第五条第三项明确，认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织，都可以针对该协议提起诉讼。因此，在被诉《政府采购合同》属于行政协议的情况下，通诚服务部即便并非供应商，也是具有诉讼主体资格的。
关于在属于供应商的情况下，对政府采购合同的订立及履行不服而提起诉讼前，是否应当先行提起质疑投诉的问题。我国当前《政府采购法》第五十二条规定，供应商认为其权益受到侵害而有权质疑投诉的事项仅包括政府采购文件、采购过程和中标、成交结果，而并不包括中标成交后的政府采购合同签订及合同履行的内容。
因此，在现行《政府采购法》的制度体系下，对政府采购合同的订立及之后的履行（包括变更、中止、撤销等）不服的，尚无法提出质疑及提起投诉，能做的也仅是针对合同本身提起诉讼，故本案中质疑投诉并非提起诉讼的前置条件或程序。
不过，值得关注的是，《政府采购法（二次征求意见稿）》对政府采购的质疑投诉程序做了较大幅度修改。一方面，第八十七条将“合同变更、中止、解除”纳入了可质疑投诉的事项范围；另一方面，第九十三条中明确，对政府采购合同订立和合同变更、中止、解除过程中采购人或采购代理机构侵犯供应商合法权益的，供应商可以选择向政府采购监督管理部门投诉，也可以选择直接向法院起诉，但若法院受理起诉的，则投诉将不得再提起，已提起的也将终止处理。
从前述《政府采购法》的修订草案内容看，政府采购的质疑投诉制度，在适用范围上存在着扩张至采购合同签订后的履约阶段的趋势。当然，针对合同签订及履约阶段的争议，质疑投诉程序依然是可选项，而非提起诉讼的前置要件。
涉案政府采购活动及被诉《政府采购合同》是否构成对成交供应商以外的其他市场主体公平竞争权的损害？
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争，这是《反垄断法》的明确规定，也是《政府采购法》的应有之义。2022年8月1日生效的最新《反垄断法》第四十条首次明确将“行政机关通过与经营者签订合作协议等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争”列为行政垄断行为。
如前所述，本案中的政府采购合同包括两部分内容：其一，是由三家成交供应商安排人员进驻R市政务服务大厅窗口为R市的新开办企业提供印章刻制服务，刻制费用统一由R市行政审批局结算支付；其二，是三家成交供应商可以在服务大厅承揽其他自费印章刻制业务，但应符合“参照市场同类材质产品定价”并“明码标价等”要求。
因此，需要根据合同的不同内容分别分析：
1.R市行政审批局以财政资金采购印章刻制服务并免费提供给新开办企业符合《政府采购法》的要求
现行《政府采购法》以及其两次的修订草案，在概念上都明确作为采购人的行政机关，为了自身履职或者提供公共服务的需要，可以使用财政性资金，以合同方式购买货物和服务。
本案中，R市行政审批局关于新开办企业印章免费刻制服务的采购活动在性质上并未违反前述《政府采购法》之规定。
2.被诉《政府采购合同》限定印章的材质、品牌、价格等亦未违反《政府采购法》的要求
《政府采购法》第二十二条第二款要求，采购人不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇，《政府采购法实施条例》第二十条第六项规定，采购人限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商，即构成差别待遇或者期待待遇。
由此可见，在政府采购制度中，对公平公正及有效竞争的保障集中于采购过程中，表现为对所有供应商的一视同仁。而签订政府采购合同系采购过程已完结，充分竞争已达成，中标成交供应商已确定，此时合同中对相关产品或服务材质、品牌、价格等的明确，并不违反采购制度的要求。
同时，单纯从合同角度，政府采购合同无论是民事合同还是行政协议，作为合同双方权利义务的载体，其中也必然涉及对供应商所提供的产品或服务在数量、价格、材质、品牌等方面的记载与确认。
因此，政府采购合同对产品或服务的材质、价格、品牌等予以确定并不等同于该合同本身限制竞争，也并不等同于采购活动存在违法之处。
此外，本案中，就自主决定权利，对印章刻制单位而言，因印章的材质、品牌等是其参与政府采购时自身作出的要约内容，在采购人给予承诺后，作为供应商的印章刻制单位本就应该遵守合同约定提供相应材质、品牌及价格的产品或服务，其必然失去再自主决定的权利，否则就应当承担违约责任。对新开办企业而言，因印章刻制服务具有免费性，故如果该企业有权选择是否享受这一免费服务，则这一免费服务中印章的材质、品牌或价格问题，亦不可能会导致该企业丧失自主选择权利。
综上，以被诉《政府采购合同》对印章材质、品牌、价格存有限定为由，认定该合同妨碍了市场主体双向选择商品和服务以及限制了市场主体确定商品和服务价格的权利，这一观点确实值得商榷。
笔者认为，在社会公众对行政机关提供的免费服务有权决定是否接受的情况下，行政机关采购免费服务的行为，应并不构成对其他经营者进入相关市场的限制或不平等待遇。就如同行政机关以政府采购方式购买盒饭免费提供给流浪人员，不能认为这一采购行为就对其他餐饮服务经营者的公平竞争权产生侵害。
当然，客观来说，使用财政资金为特定群体提供免费服务，必然会导致市场中需要花费金钱的交易机会减少。此时，在总需求有限的情况下，中标（成交）供应商的利润得到了保证，但除此之外的其他经营者却可能面临收入下降的窘境。因此，在本案类似的情况下，如果政府部门的目标除了提供免费服务外，还包括希望能够促进行业发展并均衡从业人员收益，则相比于本案中所采取的固定供应商的采购方式，若采用普惠性质的类似于消费券的刻章补贴方式，或者开放式框架协议采购方式，或许是更合适且有意义的选择。但这已是政策考量的范围，超脱于本案的法律分析了。
3.若R市行政审批局强制要求新开办企业必须使用免费印章刻制服务，则涉嫌剥夺市场主体竞争交易机会，但这已不属于对被诉《政府采购合同》的审查范围
诚如本案二审判决中所引用的《国务院办公厅关于进一步压缩企业开办时间的意见》和《市场监管总局等五部门关于持续深化压缩企业开办时间的意见》的要求，在印章刻制方面，如果不能够让用章单位自主选择印章制作单位，甚至指定印章刻制企业刻制印章，则极易形成印章刻制市场的隐形垄断。这一行为也明显属于我国《反垄断法》所意图打击的对象。
因此，本案中，如果R市行政审批局强制要求新开办企业必须使用免费印章刻制服务，则确实涉嫌剥夺市场主体竞争交易机会，应予以严厉处理。
但是，应注意的是，“R市行政审批局强制要求新开办企业必须使用免费印章刻制服务”与“R市行政审批局与三家主体签订《政府采购合同》”系两个独立的行为，其行为对象、表现形式等存在显著不同。因此，即便认为前者行为成立，也应当将前者作为审查对象，而非将前者行为的违法性套用到后者之上。并且，从判决书记载的在案证据来看，尚未看出被诉《政府采购合同》有要求新开办企业必须使用免费印章刻制服务的内容。
4.R市行政审批局以合同形式允许三家供应商使用服务大厅等公务场所提供采购服务事项之外的有偿服务，构成对其他市场主体公平竞争权的损害
本案中，R市行政审批局通过被诉《政府采购合同》允许三家供应商提供超过采购事项的有偿服务，确实值得诟病。
首先，允许成交单位面向社会公众承揽自费印章刻制业务，其本身并不涉及R市行政审批局财政性资金的支出内容，不符合《政府采购法》中政府采购的行为定性。因此，R市行政审批局将该部分事项纳入政府采购范围并签订被诉《政府采购合同》，确与《政府采购法》的规定相悖。
其次，诚如一审判决所言，R市行政审批局同意成交单位在该单位服务大厅从事案涉项目以外的印章刻制业务，明显占用了政府部门场地资源，很容易让人联想到成交单位可能与R市行政审批局存在着某种特定关系。因此，R市行政审批局的这一允诺，属于利用政府部门公信力增强了成交单位商业信誉，增大了其成交可能，使得其在市场竞争中占据优势地位，构成了对其他经营者的不平等待遇，恰属于《反垄断法》第四十条的规制对象。
印章刻制类政府采购项目的一些顽疾才是引发从业者强烈不满的实质原因，而这需要政府采购制度框架下监督管理的强化
在二审法院N市中院通过微信公众号推送本案二审文书的留言区可以看到众多印章刻制行业从业者的留言，或在感叹行业内垄断的多发与从业的不易，或在感谢法院依法审判。可以看出，无论内容如何，所有的印章刻制行业从业者都在呼吁着公平公正，期盼着平等竞争。
笔者未能在网上检索到2020年涉案采购活动的采购文件，但在N市公共资源交易网上检索到了2021年《R市新开办企业印章刻制服务项目招标公告》。结合涉案判决及2021年的招标公告，笔者认为涉案采购活动涉嫌存在以下主要问题：
1.涉案项目采用固定价采购，不符合现行《政府采购法》“物有所值”的采购目标，亦不符合相应评判的制度要求
《政府采购法实施条例》第三十四条规定，政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法，而无论最低评标价法和综合评分法，都只设置了价格上限而未对供应商报价予以限制。而《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十六条第二款规定，质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求且最后报价最低的供应商方为成交供应商。
可见，无论是竞争性谈判还是招投标，由供应商在价格层面展开竞争是政府采购制度的必然要求，也是实现政府采购绩效的必经方式。涉案项目以固定价格且明示供应商无需报价的方式进行采购，与现行《政府采购法》的规定相悖。
值得关注的是，《政府采购法（二次征求意见稿）》第四十六条在“最低评审价法”“综合评分法”外新增了“最优质量法”这一评审方法，即在竞标文件满足采购文件全部实质性要求且价格已定的情况下，按照质量因素的量化指标评审得分由高到低排序确定中标、成交、入围供应商。本案中所提出的固定价法在未来可能具有合法性。但一方面，修订草案并非最终的法律，仍有变化空间，且不具有向前的追溯性；另一方面，这一方法的适用范围也有明确限定，仅适用于“执行政府定价或者对质量有特殊要求的采购”，而印章刻制服务明显不具有这种特性。
2.类似项目（2021年印章刻制采购项目）设置30分主观分，其评审标准中的分值设置与评审因素的量化指标无法对应
R市2021年印章刻制服务的招标文件的评审标准中，服务方案设置分值12分，质量保证措施设置分值8分，保密管理制度设置分值5分，内部管理制度设置分值5分，主观部分共计分值30分。
在上述分值设置中，不仅各分值档次间标准不明确，而且同一分值档次内存在较大自由裁量范围，无法准确对不同供应商进行区分。
如质量保证措施中，第一档次为“质量保证措施完整、条理清晰，可行性强的，得5-8分”，这里何种情况属于“措施完整、条例清晰即可行性强”并无明确标准，且5-8分在得分上如何区分亦未给出合理依据。因此，前述主观分的设置事实上无法对供应商进行有效评判和区分。
3.类似项目（2021年印章刻制采购项目）设置的部分评审因素，系以规模条件对不同供应商予以区分，涉嫌差别待遇与歧视待遇
现行《政府采购法实施条例》第二十条第二项规定，采购人设定的资格、技术、商务条件应当与采购项目的具体特点和实际需要相适应或者与合同履行有关。
R市2021年印章刻制服务的招标文件的评审标准的客观分部分，设置团队人员20分，按每有1人加5分计算，同时设置经营场所20分，按经营面积每多5平方米加5分计算。
但从印章刻制服务看，从业人员多少以及经营场所面积大小与该供应商能否按照规定要求制作印章并无必然关联性。故此种设置，尤其是分值共计达到40分的设置，系以规模条件对不同供应商予以区分，明显构成对规模较小或人员较少的印章刻制供应商的区分待遇和歧视待遇。
综上，仅就前述三个问题，涉案政府采购活动就阻却了很多小规模印章刻制从业主体或人员获得项目乃至参与活动的可能，自然饱受诟病而让广大从业人员怨声载道，而这些问题或许也推动了N市两级法院作出相应裁判。
笔者同样感慨于N两级法院的期盼，感谢N两级法院的努力。但笔者认为，从监管的视角看，更需要财政部门主动履职，对违反《政府采购法》及相关法律规定的采购项目依法查处，必要时，检察机关也应当以公益诉讼的方式及时介入，维护不同领域从业者公平公正的竞争秩序，构建开放统一的全国大市场。
