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案件来源
陕西省西安市中级人民法院(2019)陕01民终11138号民事判决书
江苏省扬州市中级人民法院(2018)苏10民终340号民事判决书
江西省九江市中级人民法院(2017)赣04民终629号民事判决书
云南省麻栗坡县人民法院(2017)云2624民初439号民事判决书
河南省郑州市中级人民法院(2017)豫01民终7777号民事判决书
案件导入
甲建设公司将工程项目承包给刘某施工，刘某聘用徐某参与施工。工程完工后，刘某拖欠徐某14000元劳动报酬，三方协商无果后，徐某对甲公司提起仲裁。仲裁委员会以徐某与甲公司之间不存在劳动关系为由驳回申请事项。徐某又向法院提起诉讼，要求刘某和甲公司对拖欠工资承担连带责任。一审法院以徐某未与甲公司之间签订劳动合同，且未受甲公司的管理和约束为由不支持连带责任的诉求。二审法院认为刘某借用甲公司资质实施，确定双方之间为挂靠关系。甲公司将其建筑施工资质出借给没有资质的刘某个人使用，违反国家法律规定。刘某作为实际施工人应向徐某支付劳务费，甲公司违法出借资质，应对徐某的劳务费承担连带责任。
这起因建设工程资质挂靠引发的债务纠纷启动了几乎所有民事权利救济程序。工程资质挂靠引发的债务纠纷，并不属于案情复杂难以处理的疑难案件，然而，无论是理论界还是司法实务界都对此类案件当中法律责任的性质、种类、处理依据和承担方式等存在较大分歧。有必要在厘清建设工程资质挂靠的法律关系基础上，进一步类型化资质挂靠责任，为司法处理此类案件提供参考思路。
建设工程资质挂靠：工程建设领域债务纠纷的聚焦点
工程建设领域的挂靠是指有资质的建筑企业允许没有资质的实际施工人借用其名义的行为。挂靠将实际施工人与名义施工人分割开来，造成工程质量欠缺监管，管理混乱的局面，因此挂靠行为一般得不到司法肯定。建筑行业投资大、利润大、涉及方面广，又存在行业内部存管理不规范的问题，导致因建设工程资质挂靠引发的法律纠纷频增。现行法律法规虽都明确禁止挂靠施工，但这些法律法规的制定并不完善，并未对挂靠人对外债务的责任承担问题作出规定。这导致法院在认定挂靠行为违法后，并无可供具体参考的法律适用。同时，涉及挂靠工程合同的当事人较多，时间跨度大，各方关系复杂，当挂靠人在施工过程中因违反合同约定产生对外债务时，对责任主体的认定较为困难，债权人往往无法准确认定起诉对象，有的起诉挂靠人，有的则直接起诉其幕后被挂靠人。当事人、律师、法官、学者等对挂靠施工的认定及有关问题的处理存在不同的观点，导致各方当事人均抱着可能胜诉的心态，走完全部的司法程序，造成司法资源浪费。挂靠施工是一种严重的违法行为，给建筑工程质量带来巨大的安全隐患，也不利于诚信社会的建设。因此，需要对挂靠施工问题进行分析，界清挂靠施工的概念和认定要件，让行政执法和司法实践有据可寻，同时也需要研究司法实践中有关挂靠施工法律纠纷案件，统一裁判规则，提高司法公信力。
实证分析：建设工程领域挂靠债务的承担
目前有关法律和司法解释对挂靠人对外合同债务责任承担问题并没有明确规定，司法机关在处理被挂靠人与第三人责任关系时，出现四种不同的裁判结果。司法处理因建设工程资质挂靠引发的责任纠纷时，需界定内部承包与外部挂靠的关系，区分基于劳动关系和基于共同过错的连带责任，避免将以欺骗手段取得建设工程资质应当承担的刑事责任作为资质挂靠引发的民事责任进行处理。
合同相对性情形下的挂靠人责任
李某挂靠于甲公司后承建乙工程，李某请丙为其提供劳务。2015年1月，李某欠丙727835.7元。后甲公司承诺发放乙工程所欠工资合计65万元，其中丙分配20万元，但甲公司未能兑现。本案中李某与丙之间的劳务关系甲公司并不知情，李某也未借用甲公司名义与丙签订劳务合同。在丙的陈述中，自己只是为李某打工，已受领工程款的给付亦为“与李某结账”，因此对于丙要求甲公司承担连带责任的诉讼请求法院不予支持。李某与丙签订的合同属于挂靠人与相对人签订的，因此法院根据合同相对性原理，认定合同一方当事人为李某而非甲公司。
事实上，司法裁判常常会引入合同相对性原理来解决工程建设当中的挂靠人责任。合同相对性是指合同主要在特定的当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人才能基于合同向对方提出请求。[1]当挂靠人用自己名义与相对人签订合同，且相对人并不知晓其挂靠事实时，此时应根据合同相对性原理对此进行解读。首先是主体的相对性，挂靠人与相对人是合同的缔约者，合同是发生在挂靠人与相对人之间的，而被挂靠人并未参与此合同。其次是内容的相对性，合同所约定的权利和义务是由挂靠人和相对人所确定的，也应当由挂靠人和相对人享有和承担。最后是责任的相对性，有合同义务自然就可能导致违约责任，当合同当事人一方违反约定时，只能由违约方承担义务，另一方主张权利。因此，被挂靠人既不是合同的当事人，也不是权利义务的订立者，无需承担挂靠人与相对人之间的合同违约责任。
表见代理情形下的被挂靠人责任
朱某挂靠于甲公司并承建了某工程，后雇佣了案外人乙、丙。2014年起朱某从原告砖厂处购砖，由丙向砖厂出具了内容为“今欠砖厂余款125400元”的欠条一张，并加盖了“甲公司项目部”的印章，朱某和乙亦在欠条上签字。甲公司在2015年5月登报称：兹有甲公司公章属私刻的假公章。本公司声明，凡是盖有此公章的一切文本均无效，所产生的任何责任与本公司无关。本案中砖厂提供的欠条表明甲公司加盖了项目部的印章，甲公司虽登报称该印章为虚假印章，但时间为合同签订后的2015年。且即使此印章为虚假印章，但相对人并无能力判断印章表象的真假，相对人是基于合理信赖而与挂靠人签订了合同。甲公司作为挂靠人的被挂靠单位，理应监督挂靠人的行为，却任由朱某使用被挂靠单位的名义签订合同，此行为使得挂靠人具有了权利外观。因此挂靠人构成表见代理，甲公司应当承担责任。
表见合同理论也是司法裁判工程建设被挂靠人责任的理论依据。表见代理是指行为人虽事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其法律后果由被代理人承担。[2]法律规定表见代理的目的在于保护善意第三人，在挂靠案件中则表现为保护相对人的利益。实践中，挂靠人为了逃避监管，隐藏其借用资质的事实，往往有“以建筑单位的名义”“伪造授权委托书”“私刻项目部印章”等行为，相对人也常会因以上行为而起诉被挂靠单位。认定挂靠人成立表见代理，一般需满足两个关键要件。一是挂靠人具有权利外观，即相对人认为挂靠人是以被挂靠人的名义或者认为挂靠人具有代理权。二是相对人的合理信赖，即相对人以一个理性人的视角，有理由相信挂靠人具有权利外观而与之签订了合同。
共同过错情形下的挂靠人与被挂靠人的连带责任
2014年6月，陈某挂靠甲公司并承建工程。施工期间陈某以自己名义与乙达成协议，于2015年前后租赁乙挖机使用，共计租金33.6万元。甲公司向乙支付了租金1万元，陈某支付6.6万元，尚欠26万元。法院认为甲公司应与陈某共同承担连带责任，理由如下：一是甲公司违反法律规定，以收取管理费的方式掩饰与陈某之间的非法挂靠关系，存在监管过错。二是陈某租赁挖机是用于甲公司承包的工程，甲公司是实际受益人。三是根据《民法典》第四百九十条规定，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时，该合同成立。在陈某与乙约定后的实际租赁期间，丙作为甲公司项目部的负责人，向乙支付了租金一万元，以实际支付的行为认可了该合同并且自愿承担支付租金的义务。
连带责任作为共同民事责任的承担方式之一，主要特点是当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任。[3]连带责任扩大了债务人的范围，因而可以更好地保护好债权人的利益。连带责任的认定标准围绕“共同性”来展开，即共同侵权人的共同故意、共同过错或共同行为。法律明令禁止挂靠行为，但挂靠双方仍明知违法而为之，即挂靠双方存在共同过错，共同完成了侵权行为，因此挂靠人应与被挂靠人承担连带责任。同时，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定,工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。被挂靠人允许没有施工资质者借用其资质进行工程承包和工程施工,并从中取得挂靠利益，又没有严格对挂靠人进行有效监督,对挂靠人应当支付的劳务费承担连带清偿责任。
公平原则情形下的补充责任
2009年司某挂靠在甲公司名下，并以甲公司的名义承包了乙公司的工程。后司某将该工程分包给丙。2013年1月，司某出具决算单载明：丙劳务费120万元，由乙公司支付。但乙公司只同意支付60万元。法院认为司某为涉案工程的实际承包人，其与丙达成了劳务分包的合同，是双方真实意思的体现。挂靠人以被挂靠单位的名义与第三人签订合同的，若合同相对人对挂靠事实不知情，则由挂靠人和被挂靠单位承担连带责任;若合同相对人明知挂靠事实，由挂靠人承担合同责任，被挂靠单位承担补充责任。因此，丙知晓双方的挂靠关系，则被挂靠方应承担补充责任。与连带责任类似，现有法律理论及责任承担依据并不能成为被挂靠人承担补充责任的有力支撑，仅依据挂靠行为违法，双方存在过错就推出被挂靠人承担补充责任是不够严谨的。但此结论仍不失为解决矛盾的一个良好借鉴。
补充责任是指数个责任人对同一权利主体造成同一损害，在直接侵权人不能赔偿或不能完全赔偿时，由补充责任人根据其过错在一定限额内承担补充赔偿责任的责任形态。[4]补充责任是一种兼顾了公平原则，基于过错而产生，且承担有顺序、有范围的民事责任，一方面保证了受害者权利，另一方面又保护了补充责任人的权利。[5]补充责任制度的确立，可以综合平衡受害人、直接责任人与补充责任人之间的利益。《民法典》中，有关补充责任的规定为，“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”“幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”。前文已经提到了构成表见代理时被挂靠单位承担责任和挂靠单位使用自己名义时自己承担责任两种情况。但若第三人知晓挂靠双方的挂靠关系，却仍与之签订合同，则无法运用上述两种处理方法来解决。援引《民法典》对补充责任规定，将第三人侵权类比为挂靠人侵权，将被挂靠人类比为安全保障义务人。安全保障义务人出于对被侵权人的管理义务，基于过失的心理，被动地促使侵权事件发生，在其过错范围内承担有限的责任。被挂靠单位同样如此，挂靠行为本身违法，同时被挂靠人对挂靠人施工行为具有监管义务，且与挂靠方相比被挂靠方是基于过失的心理，被动的促使违约事件发生。
挂靠人对外债务案件的裁判思路探讨
建筑工程挂靠人对外债务承担的案件基本情况相似，争论的焦点均为挂靠人对外负债无力承担后，被挂靠单位是否应该承担责任。对此类案件的认定，尚无统一的标准和认识，导致在审判实务中出现了类似案件不同处理的现象。为了得到最公正的审判，在审理此类案件时必须以清晰的审判思路为引导，在繁多的事实和多层的关系中拨开迷雾。
首先，认定挂靠事实。确定双方存在挂靠关系，是责任认定的基础与前提。一般案件中，挂靠人为了避免承担责任往往会主动提供证据证明挂靠事实，不然则需法院通过调查举证、举证责任分配等方法查明。其次，判断挂靠人是否以被挂靠人的名义签订合同。实践中挂靠人为了隐藏其借用资质的事实，被挂靠人常会在工地上设立被挂靠单位的项目部，或者给予挂靠人诸如项目经理的名号，挂靠人也常会以被挂靠人的名义签订合同，此时则不能简单的通过合同相对性原则得出由被挂靠人承担责任的结论，而应考虑是否构成表见代理。裁判者在认定的时候应主要从以下两个方面认证，即挂靠人是否具有权利外观和第三人的信赖是否合理。再次，查明挂靠人是否以自己名义与相对人签订合同。在挂靠人以自己名义与相对人签订合同时，如果不构成表见代理，也没有证据表明相对人明知挂靠人挂靠事实的，则应根据合同相对性原理，由挂靠人自己承担清偿责任。最后，查明相对人对挂靠事实的知晓情况。
工程领域的挂靠行为屡见不鲜，许多相对人迫于压力，只能妥协默认。此时挂靠人既不构成表见代理，也无法简单运用合同相对性原则来处理。实践中一般有两种做法，一种是被挂靠人承担连带责任，另一种是被挂靠人承担补充责任。虽然这两种处理方法目前均无足够的法律理论支撑，但仍可为将来处理办法出台提供思路。
笔者认为应当在挂靠人承担责任的同时，由被挂靠人承担补充责任。理由如下：第一，挂靠双方具有共同过错，理应共同承担责任，但挂靠人是主要过错方。挂靠是法律明确禁止的行为，而挂靠双方却明知违法而为之，具有共同过错。挂靠人本身存在违约行为，自然需要对第三人的损失承担责任，而被挂靠人以收取管理费的形式代替了监管，承担责任也是理所应当。但在违约事件中，挂靠方是主导者，是主动方;被挂靠方是次要者，是被动方。挂靠人是合同的真正履行者，挂靠人的行为决定着合同最终的走向。被挂靠方虽有资质、有资金，但是并未起到主导作用。判处挂靠方承担责任，被挂靠方承担补充责任，视挂靠双方过错程度大小决定违约责任大小的体现。第二，挂靠双方均从合同中获益，但具体数额不同。挂靠方通过工程款的方式获利，被挂靠方通过收取挂靠费的方式获利，双方本质上是利益共同体。但双方所获的实际数额是有差别的，挂靠人是合同的主要受益人，其获得了较大的利益，而被挂靠人只按工程款的百分比从中获取了一小部分。挂靠方在享受更大权利的同时理应承担更大的义务，这是风险与收益相一致原则的体现。第三，相对人对双方挂靠事实知情且心存侥幸，对损失的发生有相应责任。此时若判处被挂靠人承担连带责任，则不能起到警示与惩罚作用，使第三人的侥幸行为变得毫无成本，长此以往易滋生不良风气。判处被挂靠人承担补充责任，符合公平正义理念。
注释：
[1]马超,邵和平.论合同相对性原则突破的原因、内涵与价值[J].河北法学,2013,31(07):194-198.
[2]迟颖.《民法总则》表见代理的类型化分析[J].比较法研究,2018(02):117-130.
[3]张新宝.民法分则侵权责任编立法研究[J].中国法学,2017(03):49-70.
[4]孙华璞.关于补充责任问题的思考[J].人民司法(应用),2018(01):8-16.
[5]谢鸿飞.违反安保义务侵权补充责任的理论冲突与立法选择[J].法学,2019(02):42-58.
