中标无效的法定情形及其法律后果

　　中标无效是法律对中标结果作出的否定性评价，《招标投标法》规定了中标无效的法定情形。中标合同的签订依据是中标结果，中标结果无效导致合同订立基础原因丧失，该合同自应无效，法律及相关裁判规则均对中标结果及据此订立的合同的法律效力予以否定。本文以最高人民法院(2021)最高法民终841号民事判决书为例，阐明中标无效的法定情形及合同亦无效的法律后果。

　　案件经过

　　当事人：

　　上诉人(原审被告、反诉原告)：百×房产公司

　　被上诉人(原审原告、反诉被告)：中×建设公司

　　一审法院认定事实：2011年7月26日，百×房产公司(甲方)与中×建设公司(乙方)签订《承包协议书》。内容为：施工任务为规划建筑面积约30万平方米(具体面积以每次规划批准的开工项目的内容为准，由甲方实施招投标，在招投标后，若乙方中标，按双方签订的建筑工程施工合同中所约定的面积由乙方承建)的施工及所有附属配套设施施工。

　　2011年9月20日，百×房产公司(发包人)与中×建设公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定工程名称：明苑小区7号住宅楼。

　　2013年4月2日，百×房产公司取得7号楼建设工程规划许可证，并于2013年6月5日取得7号楼建设工程施工许可证。2013年7月6日，发包方(甲方)百×房产公司与总承包方(乙方)中×建设公司签订《施工承包补充协议》。约定工程名称：百合世纪城4号、5号商住楼。

　　明苑小区7号楼工程于2013年8月15日竣工并经五方验收合格，中×建设公司于2013年8月20日就7号楼向百×房产公司出具房屋建筑工程质量保修书。百合世纪城4号、5号楼未经五方竣工验收，仅有设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位四方在验收意见上盖章确认，建设单位百×房产公司未在验收意见上盖章确认。

　　一审审理过程中，双方当事人经对账确认百×房产公司就明苑小区7号楼已付工程款为20353837.67元，就百合世纪城4号、5号楼已付工程款为105420187.23元。中×建设公司认可7号楼系先入场施工，后签订的施工协议;百×房产公司认可4号、5号楼未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。法院委托对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为按图计算工程造价合计为153957138.30元。

　　一审法院认为，一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题。关于案涉7号楼建设工程施工合同的效力问题。《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”〔注：现对应规定为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第1条第1款〕双方当事人于2011年7月26日就明苑小区7号楼签订《承包协议书》，并于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，上述合同虽系双方当事人的真实意思表示，百×房产公司亦在向一审起诉前取得7号楼建设工程规划许可证等规划审批手续，但中×建设公司认可在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于先定后招、明招暗定的串标行为，依据上述法律及司法解释的规定，中×建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，案涉7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。关于4号、5号楼建设工程施工合同的效力问题。……百×房产公司认可4号、5号楼未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故双方当事人于2013年7月6日就4号、5号楼签订的《施工承包补充协议》亦属无效合同。二、关于案涉工程价款应如何认定的问题。建设工程施工合同是一种特殊的承揽合同，施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效，发包人取得的财产表现形式是承包人建设的工程，实质上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还的原则，只能折价补偿。故案涉合同即使无效，百×房产公司亦应当对其取得的建设工程向中×建设公司折价补偿。……百×房产公司应向中×建设公司支付工程欠款54605185.67元及利息。……综上，一审法院判决：百×房产公司向中×建设公司支付工程欠款54605185.67元及利息。

　　百×房产公司不服，提起上诉。

　　最高人民法院查明的事实与一审查明的事实一致。

　　最高人民法院认为：本案诉争事实发生在《民法典》施行前，故依法应适用当时的法律、司法解释的规定。一、关于7号楼所涉合同效力问题。……本案中，双方当事人于2011年9月20日通过招投标程序签订《建设工程施工合同》，中×建设公司在履行法定招标投标程序之前已就案涉工程进场施工，此行为属于串通投标的行为，依据上述法律及司法解释的规定，中×建设公司关于案涉7号楼工程的中标无效，7号楼《建设工程施工合同》亦因中标无效属无效合同。百×房产公司虽主张该工程不是必须招标的工程，但既然双方通过招投标程序签订合同，就应当遵守招投标的相关法律规定，违反法律规定导致本案中标无效，进而导致7号楼《建设工程施工合同》无效，一审对此认定并无不妥。百×房产公司的该上诉意见，于法无据，本院不予支持。……综上所述，判决如下：驳回上诉，维持原判。

　　焦点分析

　　《招标投标法》中的“中标无效”

　　《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”中标通知书实质上就是招标人的承诺，发出后即对招标人和中标人产生法律拘束力。但由于《招标投标法》对招标人、投标人设定了一些强制性规定，如有违反即可能损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益，故对有该等情形的中标结果予以否决。中标无效就是《招标投标法》对中标结果作出的否定性评价。

　　1.《招标投标法》列明的中标无效情形

　　(1)招标代理机构的违法行为影响中标结果的，中标无效

　　①招标代理机构违反保密义务，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，影响中标结果的，中标无效(《招标投标法》第50条)。“与招标投标活动有关的情况和资料”，包括投标截止前潜在投标人的名称、数量及可能影响公正竞争的其他情况，招标项目的标底，评标阶段对投标文件的评审和比较，中标候选人的推荐情况等。

　　②招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益影响中标结果的，中标无效(《招标投标法》第50条)。包括招标代理机构与招标人违法串通虚假招标、与投标人串通、虚假投标意图使投标人中标谋取不正当利益等情形。

　　(2)招标人的违法行为影响中标结果的，中标无效

　　①必须招标项目的招标人违反保密义务。依法必须进行招标项目的招标人违反《招标投标法》第22条规定，向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底影响中标结果的，中标无效(《招标投标法》第52条)。

　　②必须招标项目的招标人在中标前与投标人就实质性内容进行谈判。《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。依法必须招标项目的招标人违反上述规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，“明招暗定”“未招先定”，影响中标结果的，中标无效(《招标投标法》第55条)。

　　③招标人在中标候选人以外确定中标人。《招标投标法》第40条、第42条规定，招标人应根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人;依法必须招标项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。招标人违反上述规定，在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效(《招标投标法》第57条)。

　　(3)投标人违法行为导致中标无效

　　①投标人之间相互串通投标。《招标投标法》第32条第1款规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。根据《招标投标法实施条例》第39条和第40条的规定，下列情形属于或视为投标人相互串通投标：投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容;投标人之间约定中标人;投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标;属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标大按照该组织要求协同投标，投标人之间为谋取中标或者排挤特定投标人而采取的其他联合行动;不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制;不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜;不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人;不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异;不同投标人的投标文件相互混装;不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。

　　②投标人以行贿手段谋取中标。《招标投标法》第32条第3款规定，禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。所谓“行贿”，是指投标人以谋取中标为目的，给予招标人(包括工作人员)或者评标委员会成员财物和其他好处的行为。这一行为破坏了公平竞争的市场秩序，损害社会公共利益，必须予以禁止。故投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，只要有行贿行为，不论是否影响中标结果，中标即为无效(《招标投标法》第53条)。

　　③投标人弄虚作假骗取中标。《招标投标法》第33条规定，投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。“以他人名义投标”，在实践中多表现为一些不具备法定或者投标文件规定的资格条件的单位或者个人，采取“挂靠”甚至冒名顶替的方法，以其他具备资格条件的单位名义进行投标竞争。根据《招标投标法实施条例》第42条规定，使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于“以他人名义投标”。“以其他方式”弄虚作假的行为包括：使用伪造、变造的许可证件;提供虚假的财务状况或者业绩;提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明;提供虚假的信用状况;其他弄虚作假的行为。投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效(《招标投标法》第54条)。

　　④投标人与招标人串通投标。《招标投标法》第32条第2款规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。根据《招标投标法实施条例》第41条的规定，下列情形属于招标人与投标人串通投标：招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;招标人授意投标人撤换、修改投标文件;招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便;招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。投标人与招标人串通投标的，中标无效(《招标投标法实施条例》第67条)。

　　2.法律明文规定之外能否判定中标无效

　　《招标投标法实施条例》第81条规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”此条关于中标无效的适用情形实际上突破了上述《招标投标法》已有规定的几种情形，其他违法行为也可能导致中标无效。实践中不限于以下情形：一是招标人或者招标代理机构接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标;二是招标人或者招标代理机构接受应当拒收的投标文件;三是评标委员会的组建违反《招标投标法》和《招标投标法实施条例》规定;四是评标委员会成员有《招标投标法》第56条以及《招标投标法实施条例》第71条、第72条所列违法违纪行为之一。以上行为，如果在中标通知书发出前发现并被查实的，责令改正，重新评标;如果在中标通知书发出后发现并查实，且对中标结果造成实质性影响的，中标无效。

　　中标无效的法律后果

　　中标是招标人对招标结果的承诺，也是签订正式合同的前提和依据。依据《招标投标法》第45条第2款的规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力。只有符合法律规定的中标，才能形成合法的合同;认定中标无效中标通知书因不具备合法性而失效，实际上就是招标人确定的中标结果失去法律效力，合同因中标失效也就失去有效的订立依据，自应无效。

　　《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”该条规定前句指的是会导致合同无效的效力性强制性规定，后句指的是不会导致合同无效的管理性强制性规定。如前所述，《招标投标法》列明的中标无效的几类情形，都属于效力性强制性规定，违反这些强制性规定自然导致中标无效，最终也就导致合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条第1款即明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

　　中标无效后，招标人与中标人不再签订合同或者签订的合同无效，根据《招标投标法》第64条规定，招标人可以选择“从其余投标人中重新确定中标人”，也可以选择“依照本法重新进行招标”，由招标人根据招标项目实际自主决定，这两种做法均不违反法律规定。此时因无有效合同存在，不发生违约责任问题，但可根据导致中标无效的原因追究责任方的缔约过失责任，要求其赔偿损失。根据《民法典》第157条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人还应当赔偿对方因此所受的损失;双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　关于本案的评述

　　本案是一起法院因认定招标人与投标人串通投标而判定中标无效、合同亦无效的案例。案涉工程虽然不是依法必须招标的工程，但既然双方通过招投标程序签订合同，就应当遵守《招标投标法》的相关规定。《招标投标法》禁止招标人与投标人串通投标，但本案招标人和招标人在招标投标活动之前已经签订了协议，后补办招标程序签订建设工程施工合同，法院认定系双方“串通投标”，从而依据《招标投标法》第53条规定判定其中标无效，进而认定建设工程施工合同无效。类似的，存在其他“中标无效”情形的，因此订立的合同亦应归于无效。由于施工人承揽施工作业，已将劳务及建筑材料物化到建设工程之中，其财物无法返还，依据《民法典》第157条规定只得折价补偿。

　　案例启示

　　发生中标无效情形的，招标人与中标人已经失去订立合同的有效依据;双方已经订立合同的，该合同自始无效。双方就合同效力产生争议的，可以申请人民法院或者依据仲裁协议申请仲裁机构确认合同效力。双方当事人都未提起合同无效的诉请时，法院也应依职权认定合同无效。

　　确定中标无效后，对于依法必须招标的项目，招标人可以选择从其他符合条件的投标候选人中重新确定中标人，也可以选择依法重新进行招标，由其根据招标项目实际自主决定。如果违法行为涉及所有的中标候选人，或者投标人中根本没有符合中标条件，或者根据招标项目实际如果从剩余的投标人中重新确定中标人有可能违反公开、公平、公正原则，从而产生不公平的结果或者明显对招标人不利的，招标人应当重新进行招标。超过投标有效期的，重新组织招标或者经过审批采用其他采购方式。