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案件来源
一审：湖北省武穴市人民法院(2019)鄂1182行初95号
二审：湖北省黄冈市中级人民法院(2020)鄂11行终122号
裁判要旨
行政处罚必须以事实为依据，这种事实必须是客观存在，并且是已经发生的行为。没有违法事实不得给予处罚。处罚决定中应对违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度予以明确并充分说理。
调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，应按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。
案件经过
涉案工程为“武穴市某镇‘两型’社会建设循环经济试验区三期抽砂吹填工程”。
2018年4月涉案工程发布招标公告，武穴人刘某高为获取该工程项目，便联系武汉人李某东帮其借资质投标。后李某东告知刘某高已借到中海工程建设总局有限公司(以下简称“中海工建公司”)资质，并于4月20日带领中海工建公司李某斌等到武穴报名投标。
报名后，李某东通过中海工建公司的基本账户向武穴市公共资源交易中心指定账户预交了投标保证金50万元。后刘某高依约给付了李某东标书制作、公司资质、投标保证金利息等费用共计8.5万元。开标前日，李某东携带标书和李某斌交给其的中海工建公司印章与刘某高等一起修改了中海工建公司标书，将该公司投标报价修改为76804650元，并重新盖上中海工建公司印章，并随后参与了投标。
2018年5月7日，涉案项目公示中标结果，浙江省第一水电建设集团股份有限公司成为中标人，中标价为76522500元。
因涉嫌串通投标，2018年8月21日，刘某高被公安机关抓获归案，之后其他参与人员也陆续被抓获或主动投案。后经侦查，武穴市人民检察院以刘某高的行为已触犯《刑法》第二百二十三条的规定，应当以串通投标罪追究形式责任为由，对刘某高提起公诉。
2019年5月2日，武穴市综合行政执法局(以下简称“武穴综合执法局”)以中海工建公司允许刘某高以其名义承揽涉案工程行为违法为由，予以立案。经过收集证据、调查刘某高与李某东、重大案件集体讨论决定、行政处罚事先告知、听证等程序，遂以中海工建公司允许刘某高以其公司名义参与涉案工程投标的行为违反了《招标投标法实施条例》第六十九条、《建筑法》第二十六条第二款和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定为由，根据《招标投标法实施条例》第六十九条、《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，对中海工建公司作出罚款一百五十三万零四百五十元的武综行执罚决字〔2019〕第19006号《行政处罚决定》(以下简称“19006号《处罚决定》”)。
2019年6月，湖北省武穴市人民法院作出一审刑事判决书，认定刘某高在涉案工程项目中串通投标且情节严重，其行为已构成串通投标罪，对其判处有期徒刑并处罚金。刘某高不服提起上诉，湖北省黄冈市中级人民法院二审驳回上诉，维持一审判决。
2019年8月，中海工建公司不服武穴综合执法局作出的19006号《处罚决定》，向法院提起行政诉讼，要求撤销该处罚决定。其主要理由为：一、中海工建公司是合法投标，由委托人李某斌全程参与;二、李某东不是中海工建公司的员工，也不是中海工建公司的委托人，其与刘某高的交易是其个人行为，不是中海工建公司的法人行为。
法院观点
一审法院湖北省武穴市人民法院认为：
武穴综合执法局提供的证据能够确凿清晰地证明中海工建公司出借资质给刘某高参与涉案工程投标的事实，中海工建公司的行为违反了《招标投标法实施条例》第六十九条、《建筑法》第二十六条第二款和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，武穴综合执法局作出19006号《处罚决定》事实清楚，处罚得当，适用法律、法规正确。同时，武穴综合执法局在立案后，经过了调查、行政处罚事先告知、听证等程序，整个程序完整合法。
综上，武穴综合执法局作出19006号《处罚决定》，事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。驳回中海工建公司的诉讼请求。
中海工建公司不服一审判决，向二审法院提起上诉。除了认为一审法院并未查清李某东、李某斌与中海工建公司之间的关系，属于认定事实不清外，中海工建公司还指出，本案案发时尚处于招投标阶段，未进入工程建设阶段，武穴综合执法局适用监管施工阶段的法律法规对作为投标人的其进行定责，系混淆投标阶段和施工阶段，偷换概念，加重投标人的责任，武穴综合执法局依据《建筑法》《建设工程质量管理条例》对其作出行政处罚，属于适用法律错误，本案即便要处罚的话，根据上位法优先原则，也应当适用《招标投标法》第五十四条作为依据。
二审法院湖北省黄冈市中级人民法院同意一审法院的事实认定，但不同意一审法院的结论意见，二审法院认为：
首先，根据《行政处罚法》第四条第一款、第二款及第三十九条的规定，行政处罚必须以事实为依据，这种事实必须是客观存在，并且是已经发生的行为。没有违法事实不得给予处罚。本案中，19006号《处罚决定》载明“中海工建公司允许刘某高以你公司名义参与涉案工程投标的行为违反了……的规定”，但对于中海工建公司的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度均未予以明确。结合全案来看，刘某高因犯罪已被追究刑事责任，即便行政机关认定“中海工建公司允许刘某高……”事实成立，中海工建公司的案涉行为是否属于行政处罚的范畴，是否属于出租资格和资质证书供他人投标，以及违反了《招标投标法》第三十三条规定的何种禁止情形，存在多种可能。因此，武穴综合执法局在未对违法事实进行充分说理的情况下作出的19006号《处罚决定》，不符合行政处罚法的相关规定。
其次，调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。本案中，在案证据能够证明中海工建公司作为投标人并未中标案涉工程，其在投标过程中所实施的行为是否违法，应按照上述原则优先适用《招标投标法》等相关法律、法规。武穴综合执法局在对中海工建公司之行为应适用何种法律、法规未予说明事由的情况下，迳行适用《建筑法》《建设工程质量管理条例》的相关规定，属适用法律、法规不当。
综上，二审法院以一审判决认定事实不清、适用法律错误为由，判决撤销了一审判决，同时撤销了武穴综合执法局作出的19006号《处罚决定》。
焦点分析
《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
在当前监管实践中，对投标人以他人名义投标的违法行为予以查处的情况较多，但对允许他人以自己名义投标的行为予以处理的情况较少。本案则是这一较少情况的典型反映(与本案类似的，还有鹏程建设集团有限公司诉重庆市渝北区住房和城乡建设委员会及重庆市渝北区人民政府行政处罚、行政复议一案)，引发了如何正确处理该种行为的深刻思考。
本案的焦点问题是：满足什么样的要件方构成“允许他人以自己名义投标”之行为?在“允许他人以自己名义投标”之行为成立时应适用何种法律法规予以处理?
“允许他人以自己名义投标”行为的认定标准
“允许他人以自己名义投标”行为的构成要件
虽然《招标投标法》第三十三条明确要求投标人不得以他人名义投标，同时第五十四条规定了相应的罚则，《招标投标法实施条例》在第四十二条亦进一步明确将“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标”纳入以他人名义投标之行为的范畴，但是，关于“允许他人以自己名义投标”是否属于违法行为、其构成要件包括哪些，《招标投标法》及其实施条例并未给出明确回应。
显而易见的是，“允许他人以自己名义投标”与前述《招标投标法》第三十三条中“(投标人)以他人名义投标”属于典型的对向行为，“使用他人名义人(实际投标人)”与“允许使用名义人(名义投标人)”属于该行为的两方参与主体。因此，在“使用他人名义投标”构成违法行为的情况下，该违法行为的成立即等同于“允许他人以自己名义投标”行为的成立，该违法行为的构成要件也即等同于“允许他人以自己名义投标”行为的构成要件。
在执法及司法实践中，“以他人名义投标”行为的构成要件如下：
主体上，应是事实上对是否参与及如何参与投标活动具有控制权与决定权的实际投标人，即“使用他人名义之人”，且实际投标人与名义投标人之间法律地位相互独立，不存在职务关系或授权关系;
主观上，实际投标人具有借用名义投标人的名义(含资质、资格条件等)参加投标活动的故意;
客观上，实际投标人通过特定手段或方式，以名义投标人的身份参加了投标活动。
基于上述标准，不难得出“允许他人以自己名义投标”行为的构成应包括以下要件：
主体上，应是名义投标人，即虽以自身身份参与投标，但对是否参与及如何参与投标活动并不具有控制权与决定权，同时，该名义投标人与实际投标人之间法律地位相互独立，不存在职务关系或授权关系;
主观上，名义投标人具有将自己名义、身份(含资质、资格条件等)借给实际投标人参与投标活动的故意;
客观上，实际投标人通过特定手段或方式，以名义投标人的身份参加了投标活动。
何种情况下属于导致法人“允许他人以自己名义投标”行为成立的职务行为
违法行为法律责任的承担主体，应该是该行为的实施主体，这是法理的基本原则，也是《行政处罚法》的要求。因此，“允许他人以自己名义投标”行为的责任主体，应当是投标活动的名义投标人，一般情况下，均为法人或其他组织。
不过，公司或企业，无论是法人还是其他组织，都属于“拟制人”的范畴，其不具有事实上的行动能力，而只能依托于自然人的行为实现其意志。据此，在“允许他人以自己名义投标”行为的认定中，相关自然人的行为是否能够被视为公司或企业的行为，直接决定了该公司或企业应否为该行为承担法律后果。
公司或企业中的自然人行为区分为两种。其中，若是由法定代表人或法定代表人委托人员所实施的行为，一般会被直接认定为公司行为。但若是由公司一般员工实施的行为，则需要判断该员工的行为是否属于职务行为。如构成职务行为，则其法律责任与法律后果均由该员工任职之公司承担。
职务行为，在公司或企业中，系指企业员工根据公司章程或相关管理规定的要求履行工作职责的行为。在司法实务中，对于公司制企业中非法定代表人的职务行为在认定上应当从以下几个方面判断：须以委托或劳动等合同关系为基础;须有法人的明确授权，包括具体性授权和常规性授权;须以法人的名义实施;须与职务存在内在联系，包含行为的内容是履行职务，行为是为了法人的利益等。
因此，导致法人“允许他人以自己名义投标”行为成立的职务行为也应当符合前述认定标准。
本案中中海工建公司是否构成“允许他人以自己名义投标”行为的分析
笔者认为，本案中，中海工建公司符合“允许他人以自己名义投标”行为构成的主体要件，但现有证据不足以证明主观及客观要件成立。因此，二审法院关于“19006号《处罚决定》对中海工建公司的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度均未予以明确”的观点有待商榷，但中海工建公司尚不构成“允许他人以自己名义投标”行为的结论并无不当。
首先，本案中，中海工建公司是适格的“允许他人以自己名义投标”行为的行为主体。仅从说理层面而言，19006号《处罚决定》并无模糊之处。
如前所述，“以他人名义投标”与“允许他人以自己名义投标”系对向行为，前者行为主体系实际投标人，后者行为主体则系名义投标人。对前者而言，应当依据《招标投标法》及其实施条例的规定予以查处。对后者而言，则因为《招标投标法》及其实施条例并未规定违则及罚则而本就无法予以适用。
因此，本案中，在武穴综合执法局作出的19006号《处罚决定》中已经载明中海工建公司的违法行为系“允许刘某高以你公司名义参与涉案工程投标”的情况下，无论在案证据能否证明该事实成立，都应认为武穴综合执法局已对中海工建公司存在“允许他人以自己名义投标”行为作出认定。此时，因中海工建公司仅系名义投标人而非实际投标人，无需再进一步考量《招标投标法》第三十三条的适用问题。故，19006号《处罚决定》并不属于二审法院所述之“中海工建公司的违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度均未予以明确”的情况。
其次，现有证据不足以认定中海工建公司具有“允许他人以自己名义投标”的主观故意并实施了客观行为。
如前所述，要认定违法行为的成立，必须有充分证据证明违法行为实施主体具有主观故意并实施了客观行为。在主观故意藏于人之思想中较难判断的情况下，尤其需要依托客观行为性质分析，以客观倒推主观。
本案中，虽然中海工建公司最终参加了涉案工程的招标活动，但该公司并未与刘某高直接接触，而是通过中间的关键人物李某东及李某斌。因此，判断中海工建公司是否构成“允许他人以自己名义投标”及应否承担相应的法律责任，应当判断李某东及李某斌是否有允许刘某高使用中海工建公司名义以及该两人的行为是否构成职务行为。
从李某东角度，虽然其系与刘某高直接商讨确定并实施的借用中海工建公司名义及资质，但是在案证据显示，其并非是中海工建公司的工作人员或授权代表，亦未持有该公司的相关委托手续，因此，其对外实施的行为，不能视为系中海工建公司的行为并由该公司承担法律后果。
从李某斌角度，其虽系中海工建公司的员工并持有相关授权委托而具体参加涉案项目，但是在案证据显示，中海工建公司对涉案项目已经形成了报价，相关授权委托中并未授予刘某斌修改相关报价的权利，最终系刘某高及李某东在李某斌不在现场的情况下对中海工建公司的报价和标书进行了修改。因此，尚不足以证明报价及标书修改的行为系李某斌的职务行为而应由中海工建公司承担法律后果。
综上，二审法院关于中海工建公司违法行为是否成立的结论认定正确，但是关于处罚决定说理不清的认定值得商榷。
查处“允许他人以自己名义投标”行为的法律依据
本案中，二审法院关于19006号《处罚决定》法律适用错误的观点值得商榷。
虽然《招标投标法》及其实施条例未对“允许他人以自己名义投标”行为确定违则与罚则，但通过准用性规则的方式对该行为的查处提供了规范依据。《招标投标法实施条例》第六十九条规定，出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
“允许他人以自己名义投标”行为的实施主体系名义投标人，不应依据《招标投标法》予以查处，也不应因为《招标投标法》未有规定即放弃追究
如前所述,“允许他人以自己名义投标”行为的实施主体系名义投标人，“以他人名义投标”行为的实施主体为实际投标人。根据《招标投标法》第三十三条及第五十四条的规定，“以他人名义投标”行为属于违法行为应予查处，因此，这里的被查处主体仅可能为实际投标人而非名义投标人。即便“允许他人以自己名义投标”行为成立，也肯定无法在《招标投标法》及其实施条例中找寻到违则与罚则，故此时不应援引《招标投标法》第三十三条及第五十四条对该行为予以定性并作出处理。
同时应予注意的是，虽然《招标投标法》及其实施条例未对“允许他人以自己名义投标”行为规定违则和罚则，但并非认为该行为可以豁免法律责任，而是考虑到该行为主体并非招投标活动实际参与主体，无需纳入《招标投标法》的立法体系，故通过《招标投标法实施条例》第六十九条这一准用性规则的方式将该行为的违法认定及查处交由了《招标投标法》之外的其他法律、行政法规。也就是说，对于“允许他人以自己名义投标”行为，在其他法律、行政法规认为构成违法时，应按照该法律法规规定予以处罚。
据此，本案中，二审法院认为对中海建工公司应当优先适用《招标投标法》的规定予以处理，实际上是错误认知了“允许他人以自己名义投标”行为的实施主体，值得商榷。
根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》对施工企业“允许他人以自己名义投标”行为予以查处具有规范依据及合理性
《建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。该法第六十六条规定了相应罚则。
《建设工程质量管理条例》作为执行《建筑法》规定的行政法规，在第二十五条第二款亦规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。该条例第六十一条则规定了相应罚则。
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为;前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
根据前述规定可见，在施工企业参加施工项目的招投标活动属于该企业承揽工程范畴的情况下，该企业允许其他单位或个人以该企业名义参与施工项目的招投标活动，明显违反了前述《建筑法》第二十六条第二款及《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定要求，应当按照《建筑法》第六十六条及《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定予以处罚。
因此，本案中，19006号《处罚决定》适用《招标投标法实施条例》第六十九条以及《建筑法》《建设工程质量管理条例》相关条款，虽有一定争议，但不应径行认为适用法律错误。二审判决的相关认定值得商榷。
按照《建筑法》《建设工程质量管理条例》对施工企业“允许他人以自己名义投标”行为予以查处时的争议及补正方向
这一争议主要体现在《建筑法》《建设工程质量管理条例》的适用对象上。
一方面，《建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。”从文字表述看，《建筑法》《建设工程质量管理条例》适用的对象应当是已经在实施的建设工程。
另一方面，《建设工程质量管理条例》第六十一条完善了《建筑法》第六十六条的罚则，规定施工允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，应责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的，吊销资质证书。
根据“处工程合同价款2%以上4%以下的罚款”这一表述，其潜在含义也指向施工单位已经签订了施工合同。在施工单位虽然“允许他人以自己名义投标”，但却并未中标，更未签订施工合同而开始施工的情况下，能否适用《建筑法》《建设工程质量管理条例》，则出现了较大的争议。而这，或许也恰是本案二审法院对19006号《处罚决定》产生异议的症结点所在。
对此，笔者认为，应当综合全面地考虑《建筑法》《建设工程质量管理条例》的立法目的以及相关条款的违法行为构成。对于包括建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位均在内“允许他人以自己名义投标”行为，在认可参与招投标活动属于承揽工程范畴，并且法律、法规的禁止性规定中未将是否中标作为违法行为构成要件的情况下，不应当以是否中标为标准来区分应否处罚，否则将导致法律适用及责任追究上的不公，不利于对“允许他人以自己名义投标”行为惩戒目的的实现。
当然，若立法或执法机关认为施工单位等虽“允许他人以自己名义投标”但在未中标时社会危害性不大，故此种情况不构成违法而不应予以处罚，则建议尽快以立法解释或制定规章的方式明确这一认定标注，为未来的执法与司法作出相应的指引。
