招投标活动中的诚信原则及其适用

　　招标投标是典型的竞争性缔约民事法律行为，应遵循《民法典》的自愿、平等、诚信等基本原则。《招标投标法》也规定了公开、公平、公正和诚实信用原则，这些是规范招标投标活动的基本准则。本文以(2019)最高法民终347号民事判决书为导引，对诚信原则在招标投标活动中的运用及司法适用进行探讨。

　　案件经过

　　裁判文书：最高人民法院(2019)最高法民终347号民事判决书

　　当事人：

　　上诉人(一审被告)：华诚房地产公司

　　被上诉人(一审原告)：铁建大桥工程局

　　一审法院认定事实：2011年7月11日，华诚房地产公司与铁建大桥工程局签订《建筑施工合作框架协议书》约定，一、建筑施工内容为蓝领公寓项目建设内容。2012年5月8日，铁建大桥工程局通过招投标取得蓝领公寓项目工程，中标价格：418332352.72元。2012年5月9日，华诚房地产公司(发包人)与铁建大桥工程局(承包人)签订《建设工程施工合同》。

　　上述合同履行过程中，就铁建大桥工程局已施工完成合同工程项目的工程价款，华诚房地产公司委托第三方进行了工程进度款审核，并形成15期《进度款审核价》，确定工程价款合计371295038.02元，双方对此均予认可。后双方因工程价款支付等问题发生纠纷导致停工。

　　一审庭审中，铁建大桥工程局与华诚房地产公司共同确认，华诚房地产公司已支付工程款247327250.69元。

　　一审法院判决：一、铁建大桥工程局与华诚房地产公司签订的《合作区蓝领公寓项目建设工程施工合同》于2017年5月15日予以解除;二、华诚房地产公司向铁建大桥工程局支付工程款124967787.33元及利息1585528.8元;三、华诚房地产公司向铁建大桥工程局返还履约保证金39849215.2元，并支付利息4283790.64元……

　　华诚房地产公司上诉，请求二审法院查明案件事实、审查合同效力、履约保证金利息计付等问题，予以改判或发回重审。事实和理由：一、本案一审法院对涉案《建设工程施工合同》效力认定错误。本案诉争工程项目启动招投标程序前，双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工内容、范围、概算、工期、承包方式、履约保证金及其退付、配合使铁建大桥工程局中标等内容等实质性内容进行谈判，并签订《建筑施工合作框架协议书》，铁建大桥工程局在中标前已支付了1000万元的履约保证金。双方的行为违反了《招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条规定，涉案工程中标无效，以此签订的《建设工程施工合同》亦无效。二、合同无效的情况下，一审判决华诚房地产公司承担履约保证金利息4283790.64元，没有合同依据、事实依据和法律依据。

　　二审法院对一审查明的事实予以确认。

　　二审法院认为，一、关于涉案《建设工程施工合同》是否有效的问题……本案中，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》。该协议书中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，合同条款中还存在大量不确定的约定，如关于施工内容，双方约定“具体规划指标与建设内容以政府相关部门最终的批复文件为准”，关于合同概算，双方约定“项目建筑施工总概算约人民币叁亿元，具体概算数值待规划文件，设计方案确定后双方另行约定”。《建筑施工合作框架协议书》签订后，双方按照《招标投标法》的规定，履行了招投标相关手续，没有证据证明涉案工程在招投标过程中存在其他违法违规行为可能影响合同效力的情形。华诚房地产公司虽称其自身违反《招标投标法》的规定致使中标无效，但该违法违规行为是否影响了中标结果，华诚房地产公司未予以证明。本案亦不存在因招投标活动不符合法律规定，利害关系人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，致使相关人员被追责的情形。综上，一审法院认定涉案《建设工程施工合同》真实有效，该认定并无不当，本院予以维持。

　　诚实信用原则既是民商事活动的基本准则，亦是民事诉讼活动应当遵循的基本准则。在建设工程项目中，设立招投标程序是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量;是为了通过法定的强制的公开竞价方式为建设单位发包工程建设项目提供平台服务，为发包人的工程建设项目选定施工人。在招投标过程中，较承包人而言，发包人掌握一定主动权。本案中，华诚房地产公司作为招标人，明知其与铁建大桥工程局于招投标之前就合同实质性内容进行谈判的行为可能导致双方其后签订的《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》的相关规定而被认定为无效，仍然积极追求或放任该法律后果的发生，经招投标程序后与铁建大桥工程局签订了涉案《建设工程施工合同》，华诚房地产公司对该违法行为具有明显过错，应负主要责任。铁建大桥工程局明知违法而参与竞标，最终中标并签订涉案《建设工程施工合同》，亦存在过错，应负次要责任。综上，华诚房地产公司与铁建大桥工程局在案涉项目招投标过程中皆有违诚信原则。现在涉案工程施工过程中以及本案一审中，华诚房地产公司始终未对《建设工程施工合同》的效力问题提出异议，仅在一审中辩称本案不存在合同约定解除或法定解除的情形，不同意铁建大桥工程局有关解除合同的诉讼请求。华诚房地产公司在本案二审中提出涉案《建设工程施工合同》无效的上诉主张，是认为涉案《建设工程施工合同》有效将为其带来不利，或者所带来的利益小于合同无效所带来的利益，其目的是为了规避应承担的付款义务，免除或者减轻一审判决确定由其承担的民事责任。本院认为，合同约定应当严守，诚信观念应当强化。华诚房地产公司作为涉案建设工程的招标人、甲方，主导签订了涉案《建设工程施工合同》，在合同相对方铁建大桥工程局按约履行合同而其并未按约支付工程款，一审判决华诚房地产公司承担相应责任后，华诚房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由，于二审中主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上，华诚房地产公司在二审中主张涉案《建设工程施工合同》无效，该主张有违诚信原则，故华诚房地产公司关于其与铁建大桥工程局于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反了《招标投标法》的规定，导致涉案《建设工程施工合同》无效的主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。

　　二、关于华诚房地产公司是否应支付履约保证金利息4283790.64元的问题……一审判决华诚房地产公司以中国人民银行发布的同期同类一年期贷款基准利率为6%为标准，向铁建大桥工程局支付自2013年8月1日起至一审起诉状确定的2017年2月28日期间占用50%履约保证金的利息并无不当，本院予以维持。

　　综上所述，法院判决：驳回上诉，维持原判。

　　法律分析

　　对诚实信用原则的理解

　　诚实信用原则来源于罗马法中，最初体现在“诚信诉讼”中，赋予法官自由裁量权，法官根据内心的公平理念和诚信标准裁决案件。实体法领域的诚信原则首先出现在《法国民法典》中，之后《德国民法典》等各国民法典都将其作为基本原则。我国1986年颁布的《民法通则》确立了诚实信用原则，原《民法总则》及现行的《民法典》第七条都规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”诚信是市场经济的基石，也是司法诉讼或仲裁判断是非曲直的标尺。

　　诚信原则的功能。一是解释、补充或评价法律行为的准则的功能，二是具有解释、评价和补充法律的功能。当法律不完备的时候，为了弥补法律的漏洞，可以用诚信原则解释、补充法律漏洞和不足，从而发挥法律的保障作用。全国人大法工委编写的《中华人民共和国民法典总则理解与适用》指出，诚信原则具有“指导当事人依法正确行使权利、履行义务”“通过诚实信用原则实现法的续造和漏洞填补，为新的利益冲突和问题解决提供法律依据，从而实现法与变动的生活关系或社会中的价值标准的协调”“诚信原则谋求当事人之间以及当事人和社会利益之间的利益平衡”的功能。另外，诚实信用原则还具有修正具体法律规范的功能。即对于某一个具体案件，如果适用法律规则可能导致极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，为实现个案正义可以适用原则。清华大学法学院教授韩世远在其编写的《合同法总论》中指出，“修正功能，并非谓以基本原则改变具体法规则的内容，而是指在个案中，适用具体法规则在结果上违反社会正义时，不适用该具体法规则，而改用基本原则裁判。”也就是说，一般诚信原则不能直接用于裁判案件，但是依据具体的法律规则裁判案件将导致结果不公、违背社会正义时，可以改用基本原则来裁判案件，以修正法律，衡平各方权利义务，维护社会公平正义。本案中，法院判决合同有效也是发挥了诚信原则的修正法律的作用。

　　《招标投标法》中的诚信原则

　　《招标投标法》第五条规定，“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”，该“三公一诚”原则贯穿于招标投标活动全部环节，是招标人、投标人的行为准则。我们在处理招标投标中的具体问题或者法院在处理案件时，有具体法律条文的，应适用具体法律条文;无具体法律条文的，可适用《招标投标法》的上述基本原则来衡量和处理。

　　基于此，诚信原则在《招标投标法》中具有重要的特殊意义。招标投标是竞争性缔约行为，是市场经济普遍采用的交易方式，要求交易各方必须秉持诚实原则、恪守承诺、严守契约、公平竞争，要求招标人和投标人都必须严格以诚实、善意的态度依法行使权利，履行义务，不得有欺诈、背信的行为，不得损害对方、第三人和社会公共利益。从这一原则出发，《招标投标法》规定了招标投标当事人不得规避招标、串通投标、弄虚作假、骗取中标、转包、违法分包等诸多义务。如：招标人不得以任何形式搞虚假招标;投标人递交的投标资格证明材料和投标文件的各项内容都要真实、可信，不得弄虚作假;订立合同后，各方都应依法全面履行合同，不得违约，等等。违反诚实信用原则，实施串通投标、虚假投标、贿赂中标等违法行为的，《民法典》《招标投标法》等规定了法律责任，招标人、投标人也可以根据招标文件的规定追究对方缔约过失责任或违约责任。《招标投标法实施条例》第七十八条也规定“国家建立招标投标信用制度”，通过建立招标投标违法行为记录公告制度、失信联合惩戒机制等，加快推进社会信用体系建设，进一步促进招标投标市场健康有序发展。

　　对违约方恶意抗辩违背诚信原则行为的处理

　　在建设工程施工合同纠纷中，经常出现违约方依据《招标投标法》第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判……影响中标结果的，中标无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”的规定等为由，恶意抗辩提出合同无效，正如本案招标人在二审中的主张。

　　对于司法裁判中存在大量的此类型案件，当事人“借违法无效之名违约”，通过恶意抗辩逃避承担违约责任。此时违约一方明明存在违约情形，并对合同目的的实现产生了严重不利影响，守约方遭受了严重损失，但是违约方却可以通过主张合同无效进而承担损失较小的责任，这是违反诚信原则的。我国现行法律对于此种恶意抗辩的行为缺乏限制，若此种恶意行为不受到规制，何以体现法律的公平正义?平衡和保护当事人权利义务的法律规则将成为恶意违约方实现自己利益的工具，长此以往，将严重破坏民事法律关系和市场的稳定。同时，若法院支持背信者的主张，也等于允许违法者拥有选择合同效力的自由，背信者会因为自己的违法行为，获得依其单方意思控制合同效力的巨大利益。故诚实信用原则的修正作用有利于强化合同必须严守和强化交易中的诚信观念(摘自张雷、谭凤琦著：《诚实信用原则的修正作用——针对以建设工程合同无效为由的恶意抗辩》，载于“建纬律师”微信公众号)。

　　对于违约方恶意抗辩主张合同无效违背诚信原则的行为，如法院支持违约方关于合同无效的主张，则不利于保护守约方追究违约责任等合法的主张。对此类情况，很多法院适用诚实信用原则修正无效合同进行裁判，认定其为有效合同，也可以从恶意抗辩属于诚实信用原则所涵盖的禁止滥用抗辩权利、恶意诉讼的角度，驳回当事人合同无效的抗辩。这是从诉讼法的角度对违背诚实信用原则的违法行为予以禁止。如在(2019)最高法民申3315号民事裁定书中，最高人民法院明确阐述其观点：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。成×医药公司作为发包方，对其所建设工程是否需要招投标应当是明知的，工程建设项目是否启动招标程序亦由其主导和决定，现其以工程建设项目未进行招投标为由，主张案涉《建设工程施工合同》无效，有违诚信原则，最终未支持该主张。

　　关于本案的评述

　　本案中，涉案建设工程的招标人主导签订了涉案《建设工程施工合同》，在合同相对方按约履行合同而其并未按约定支付工程款被对方起诉后，以其自身的招标行为存在违法违规为由主张合同无效。若法院支持了确认合同自始无效、绝对无效的请求，则“意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段”，原告主张的合法权益就丧失了保护的依据。此时对于违约方的恶意抗辩，为了维护守约方的利益，最高人民法院就发挥了诚信原则的修正法律功能，认为该违约方主张涉案《建设工程施工合同》无效“有违诚信原则”，予以驳回。

　　在与本案例案情基本相似的(2019)甘1023民初275号案件民事判决书中，法院也同样驳回了被告合同无效的主张。该判决书阐述的观点非常详细，值得细细体会，即：在涉案工程施工过程中以及2017年6月8日原告庆×供电公司向本院提起诉讼要求解除合同审理中，被告金×电力工程有限公司始终未对该《输变电工程施工合同》的效力问题提出异议，而是同意解除合同。在本案中提出《输变电工程施工合同》无效的主张，是认为《输变电工程施工合同》有效将对其带来不利，或者所带来的利益小于合同无效所带来的利益，其目的是为了规避应承担的民事责任。合同约定应当严守，诚信观念应当强化。金×电力工程有限公司作为涉案工程的承包方，签订了《输变电工程施工合同》，合同相对方按约履行合同而其并未按约履行义务。原告主张合同解除后由被告承担相应责任，被告以其自身的挂靠行为存在违法违规为由，主张合同无效，其行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失，维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中，金×电力工程有限公司作为违约行为人恶意主动请求确认合同无效，如支持其诉求，意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力，甚至可能使其获得不正当的利益，这将违背合同无效制度设立的宗旨，也将纵容违法行为人从事违法行为，使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上，金×电力工程有限公司主张涉案《输变电工程施工合同》无效，该主张有违诚信原则，本院予以驳回。

　　实务启示

　　1.招标人和投标人都应恪守诚信，依法行使法律赋予的民事权利，履行法律规定的民事义务，不得有欺诈、背信的行为，不得损害对方、第三人和社会利益。招标人不得搞虚假招标，不得以不合理的条件对投标人实行差别待遇，不得擅自终止招标。投标人不得撤销投标文件，不得串通投标、弄虚作假骗取中标，不得以行贿等手段谋取中标，不得转包或违法分包，不得无正当理由放弃中标资格。

　　2.应加强招标投标活动中的信用管理，建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度，对失信企业实行“一处失信，处处受限”联合惩戒机制，依法依规对严重失信行为采取联合惩戒措施，如将出借和借用资质投标、围标串标等严重失信行为作为投标人资格审查、评标、定标和合同签订的重要依据，限制失信企业投标，只要被纳入安全生产领域失信生产经营单位及其相关人员、失信被执行人等“黑名单”及建筑市场主体“黑名单”和拖欠农民工工资“黑名单”的单位和个人，在投标时就应将被限制或采取否决性惩戒措施。