《招标投标法》同样适用于非依法必招项目

　　关于《招标投标法》的适用范围，该法第二条有明确规定。即使这样，实践中仍有人认为该法只适用于依法必须招标的项目，或者认为只适用于工程建设项目招标投标活动。对于非依法必须招标项目，比如非必须招标的工程项目，尽管其选择招投标方式采购，也不受《招标投标法》的约束和规范。该观点是否正确，笔者特选择最高人民法院(2021)最高法民申150号民事裁定书为导引，对《招标投标法》的适用范围这个话题进行探讨。

　　案件经过

　　案号：(2021)最高法民申150号民事裁定书

　　当事人：

　　再审申请人(一审被告、二审上诉人)：五建公司

　　被申请人(一审原告、二审被上诉人)：城投滨海公司

　　五建公司向最高人民法院申请再审，称：(一)有新证据证明《备案合同》系双方真实意思表示，且已实际履行。(二)双方合意签订《备案合同》并履行一段时间后，才在协商基础上，对部分条款内容变更签订《施工合同》，在《施工合同》签订前，项目施工活动都是依照《备案合同》进行的。城投滨海公司作为(2019)津0116民初7144号案件被告，在该案中提交了本案《备案合同》，以此证明其已经依照该合同履行部分义务，可证明《备案合同》系双方真实意思表示并已实际履行，且其认可《备案合同》的效力。该案也依据该合同作出了判决，本案一、二审认定事实与该案相矛盾，违背案件事实。(三)签订《施工合同》是双方根据合作环境变化对《备案合同》作出的变更，不影响《备案合同》效力。(四)五建公司和城投滨海公司沟通邮件中未涉及投标实质性内容。二审判决已经认定，案涉工程并非《招标投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，双方的沟通不损害国家利益或社会公共利益。《六方合作协议》本就约定项目由五建公司承担，招投标实际是通过招投标形式完成指定承包的目的，既非公开招标，也非邀请招标，是城投滨海公司作为建设单位采用自行设计的类似招投标制度的方式选定承包人并签订合同的行为，不应受到《招标投标法》约束，《备案合同》真实有效。

　　最高人民法院经审查认为，五建公司的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，应当予以驳回。理由如下：

　　根据原审已经查明的事实，2018年4月24日、4月28日，城投滨海公司与五建公司工作人员曾就案涉项目《备案合同》有关事项进行沟通，包括发送工程量计价清单、发送明确中标价格945690000元的中标价文件。五建公司在再审申请中自述，《备案合同》是在2017年7月城投滨海公司各合作方包括滨海投资集团股份有限公司签署《六方合作协议》，约定五建公司承包本案《备案合同》涉及的110地块和其他合同涉及的111地块(二标段)共计约25万平方米之后，按照该约定而签订的。可见，在《备案合同》签订前，案涉工程由五建公司承包，是已经各方协议确定的事实。《招标投标法》第三十二条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。虽然按照现行政策要求，案涉工程不是必须进行招投标的项目，并非必须适用《招标投标法》的规定，但是案涉招投标发生时的政策、法规并未明确案涉工程不再属于必须招投标项目。而且，对于法律没有设定强制性义务的事项，不排除当事人可以自行选择适用并受其约束。《招标投标法》的目的是规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，促进公平公开市场竞争，提高经济效益，保证项目质量。对于并非必须进行招投标的项目，当事人自行选择采用招投标方式的，为了保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，维护公平的市场竞争秩序，无论招投标是否系自行组织，招投标行为均应当受《招标投标法》的规范和约束。二审判决以城投滨海公司选择招标方式，就必须受到招标过程中相关法律法规制约为由，认定城投滨海公司和五建公司在招投标前就案涉工程投标价格等实际性内容进行沟通协商违反《招标投标法》规定，导致《备案合同》无效，并无不当。

　　五建公司提交新证据，证明《备案合同》系双方真实意思表示，且已实际履行。其一，《备案合同》是否真实意思表示或实际履行，并非二审判决认定《备案合同》无效的依据，与本案待证事实缺乏关联;其二，即使《备案合同》是双方的真实意思表示，也不影响基于《招标投标法》强制性规定对合同效力的认定。

　　综上，五建公司的再审申请不符合《民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回五建公司的再审申请。

　　法律分析

　　《招标投标法》适用范围

　　法律的适用范围也就是其效力范围，是指法律对哪些人、对什么事、在哪些地方和什么时间范围内具有约束力和强制力，包括时间效力、对人的效力和空间效力。

　　时间效力，指法律开始生效的时间和终止生效的时间。法律的时间效力产生于它的实施之日，失效于立法机关明令废止之时。《招标投标法》于1999年8月30日第九届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过，自2000年1月1日起施行。之所以规定4个月之后才开始实施，主要是考虑到法律实施前有一些学习、宣传、贯彻等准备工作，都需要一定的时间。

　　空间效力，指法律生效的地域(包括领海、领空)，通常全国性法律适用于全国，地方性法规仅在本地区有效。《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”从地域效力来看，《招标投标法》适用于中华人民共和国行政区域内，有三层意思。一是该法适用于我国主权所及的全部领域内。需要说明的是，由于《招标投标法》未列入《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》附件三，故目前《招标投标法》不适用香港和澳门两个特别行政区。二是凡是在我国境内进行的招投标活动，不论招标项目类型，只要采用招标投标程序进行，就应适用《招标投标法》的规定。三是《招标投标法》适用于在我国境内进行的招标投标活动，不适用于国内单位或个人在我国境外进行的招标或投标活动。如在(2012)黑民终字第52号民事判决书中，黑龙江省高级人民法院认为，诉争工程项目在境外，但因在我国境内实施招标活动，应适用我国《招标投标法》。

　　对人的效力，指法律对什么人生效，如有的法律适用于全国公民，有的法律只适用于一部分公民。从对人的效力来看，《招标投标法》实行属地原则，即适用于在我国行政区域内的任何单位和个人，不限定其国籍。这里的“单位”包括行政机关、企事业单位及其他组织;“个人”包括中国人、外国人。法律面前人人平等，不允许任何单位和个人有高于法律之上的特权。凡是在中华人民共和国行政区域内的任何单位和公民，都必须遵守该法的规定。

　　需要注意的是，《招标投标法》规范的“招标投标”是一种特殊的缔约方式，该法律行为主体有特殊的法律限制。依照该法第八条、第二十五条规定，“招标人”是“依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”，“投标人”是“响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织”以及允许参加科研项目投标的自然人。也就是说，《招标投标法》只规范法人或者其他组织作为招标人及法人或者其他组织(科研项目允许自然人参加投标)作为投标人时，这两方民事主体之间的招标投标民事行为。自然人进行招标或不允许自然人参加投标的招标投标活动(科研项目允许自然人参加投标的除外)，都不受《招标投标法》的规范和制约。当然，此类招标投标活动的实质是为了选择合同相对方而采取的要约邀请-要约-承诺的竞争性缔约方式，属于民事合同意思自治的协商过程，也属于民事法律行为，虽然不受《招标投标法》规范，但适用《民法典》等一般的民事法律规范。如在(2016)闽民申2830号民事裁定书中，福建省高级人民法院认为，本案系租赁合同纠纷，《招标投标法》第二十五条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法有关投标人的规定。”该规定属于法律对投标主体的强制性规定，本案中曾××系自然人，案涉虾池的出租经营亦无涉，本案招租虽参照了《招标投标法》有关程序，但曾××并非法人或其他组织，不具备投标人的主体资格，故本案不适用《招标投标法》。

　　《招标投标法》既调整依法必须招标的项目，也调整非依法必须招标项目的招标投标活动

　　《招标投标法》第三条专门就依法必须进行招标的“工程建设项目”作出规定，这是该部法律的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。且该法及《招标投标法实施条例》和部门规章大量的法条也使用“依法必须进行招标的项目”字眼，加之受国家对民事法律行为不宜过多强制干预的法律理念的影响，故有一种说法，《招标投标法》只调整和规范依法必须进行招标的项目，对非依法必须招标的项目即使进行招标投标活动，也不受《招标投标法》的规范和制约。实际上，这种说法没有法律依据。

　　《招标投标法》第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，已经明确该法适用于我国境内的所有招标投标活动，并没有将其适用范围仅仅限定于依法必须招标项目。

　　《招标投标法》将招标项目区分为依法必须招标项目(亦称“强制招标项目”)和非依法必须招标项目(亦称“非强制招标项目”“自愿招标项目”)两大类进行分类管理、区别对待，实行宽严不一的法律规则。包含“依法必须进行招标的项目”字眼的法律条款规定只适用于依法必须招标项目，并没有要求必须适用于非依法必须招标项目;没有上述字眼的法律条文不作区分适用于包括依法必须招标项目在内的所有招标项目。因此，非依法必须招标项目不采用招标方式时，不受《招标投标法》约束。采用招标方式时，在无特别规定的情况下，仅适用《招标投标法》中的一般性规定，不是必须适用于《招标投标法》中含有“依法必须进行招标的项目”的法律规定。例如，《招标投标法》第二十四条规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”，据此，非依法必须招标的项目，投标文件编制时间可以少于“二十日”。《招标投标法》中的其他类似规定不再一一列举。

　　实务中，不应将依法必须招标项目范围混同于《招标投标法》的适用范围。依法必须招标项目的招标投标活动，自应适用《招标投标法》;非依法必须招标项目当事人自愿组织的招标投标活动，也应当遵照《招标投标法》的相关规定，本案法院即持此观点。在(2021)最高法民申1759号民事裁定书中，最高人民法院也明确强调：“《招标投标法》的规范对象为在我国境内进行的所有招标投标活动，即便案涉工程不属于依法必须进行招投标的项目，但双方当事人既然选择了以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招标投标行为的法律规定，即应受《招标投标法》的约束。”

　　《招标投标法》同样适用于非依法必须招标项目，这一点也体现在《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)中。其第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”有人理解，只有对于依法必须招标项目，招标人与中标人不得订立背离合同实质性内容的其他协议，实则不然，《招标投标法》第四十六条禁止订立“黑合同”的规定并没有限制于“依法必须招标的项目”，而是适用于所有通过招标投标方式订立的合同。为了消除认识上的分歧，上述司法解释专门对非依法必须招标项目背离中标合同的实质性内容订立其他协议的行为进行了规制。

　　《招标投标法》既调整工程建设项目，也调整其他项目的招标投标活动

　　由于《招标投标法》第三条专门规定了工程建设项目领域的强制招标项目范围，《招标投标法实施条例》就工程建设项目进行具体解释，规范招标投标活动的部门规章也集中于工程建设项目领域，调整其他领域招标投标活动的规章制度为数不多，故也存在一种说法，《招标投标法》只调整和规范工程建设项目的招标投标活动，不调整其他领域的招标投标活动。实际上，这种说法也是没有法律依据的。

　　如前所述，《招标投标法》第二条的规定已经明确无误地表明，该法适用于我国境内的所有招标投标活动，而招标投标活动不仅仅限于工程建设项目，也包括非工程建设项目。有竞争的领域，就有招标投标活动存在的可能，比如科研课题、特许经营权、药品采购、城市基础设施投资、机电产品国际采购等领域都广泛采用招标投标方式。甚至，招标投标除了是一种市场交易方式外，在行政许可领域也有应用。《行政许可法》第五十三条规定：“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件……”第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：……(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项……”实践中，已经有越来越多的行政管理领域的行政法规、部门规章规定，实施有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入，需要赋予特定权利的事项(如出租汽车的车辆经营权、增量配电项目的投资运营权、风电项目的投资权)的行政许可事项，行政机关应当参照《招标投标法》规定的程序通过招标等公平竞争的方式作出行政许可决定。如交通运输部《巡游出租汽车经营服务管理规定》第十三条规定：“国家鼓励通过服务质量招投标方式配置巡游出租汽车的车辆经营权。县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门应当根据投标人提供的运营方案、服务质量状况或者服务质量承诺、车辆设备和安全保障措施等因素，择优配置巡游出租汽车的车辆经营权，向中标人发放车辆经营权证明，并与中标人签订经营协议。”

　　关于本案的评述

　　本案中，当事人提出的一个观点是案涉工程并非《招标投标法》第三条规定必须进行招投标的项目，不应受到《招标投标法》约束，因此该项目尽管在确定中标人前，招标人与投标人就实质性内容进行谈判，由此签订的合同并不适用《招标投标法》，也就不能依据该法判定合同无效。但最高人民法院认为：“对于并非必须进行招投标的项目，当事人自行选择采用招投标方式的，为了保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，维护公平的市场竞争秩序，无论招投标是否系自行组织，招投标行为均应当受《招标投标法》的规范和约束。”该项目招标人选择了招标方式，就必须受招标投标法的制约，从而该院认定双方当事人在招投标前就案涉工程投标价格等实际性内容进行沟通协商违反了《招标投标法》规定，判定合同无效。最高人民法院的裁判观点非常明确，非依法必须招标项目既然选择招标投标方式，就应当受到《招标投标法》的制约和规范。

　　实务启示

　　1.招标投标仅仅是采购方式的一种，并不适用于任何招标项目。对于非依法必须招标的项目，是否需要采取招标方式采购，招标人应当从采购需求、竞争性、采购时间、采购成本等方面考虑其可行性，合理确定是否需要采用招标投标方式。一般情况下，同时具备以下条件时适用招标投标方式比较适宜：一是采购需求明确;二是具有竞争条件;三是采购时间允许;四是采购成本合理。具备了这些条件，采用招标方式采购，才可能满足采购需求且达到采购效益目标。

　　2.对于非依法必须招标项目，招标人可以自主决定是否通过招标投标方式采购。既然选择招标投标，就应当依照《招标投标法》的规定严格履行必要的程序，确保程序规范，实现程序正义。