司法实践中“串通投标”的证明标准

　　串通投标行为，严重违反招标投标工作公平、公正和诚信原则，扰乱市场竞争秩序，侵害招标人或其他投标人的利益，被法律严格禁止。但由于串通投标行为具有很强的隐蔽性，除了参与串通投标的内部人掌握，外部人不易察觉且不易取证，导致取证难、认定难、查处难，核心就是证据问题。《招标投标法实施条例》第三十九条、第四十条在总结实践经验的基础上，对投标人相互串通投标行为的常见表现形式作了列举式规定，其中第四十条根据经验法则规定的“视为串通投标”情形根据客观表象容易认定，但第三十九条规定的串通投标行为(如投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容、投标人之间约定中标人、投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标等)，要取得明确且令人信服的证据来证明当事人串通的主观意图和意思联络，达到最低限度的证明标准相对难度更大。对此，司法实践裁判观点是，串通投标的意思表示具有隐秘性，主观意图较难证明，故应依据高度盖然性标准认定串通投标行为。

　　两则司法案例看串通投标的证明标准

　　【案例一】[2013]东民初字第14132号民事判决书：本院认为，二、串通招投标的证明标准。《反不正当竞争法》第十五条第二款规定：“投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”“串通招投标”指在招投标过程中投标人和招标人通过意思联络达成了排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同意图，并实施了以不正当手段排挤该投标人竞争对手公平竞争的违法行为。“勾结”和“串通”必须以投标人和招标人之间的“意思联络”为前提，这一前提条件的生成必须以一定的客观行为方式加以实现。从哲学上讲，串通招投标是一个“客观(与对方进行意思联络)——主观(形成排挤该投标人竞争对手的共同意图)——客观(实施以不正当手段排挤该投标人竞争对手公平竞争的违法行为)”的过程。

　　考虑到意思联络一般具有隐秘性以及主观意图较难证明，本院认为，串通招投标的证明标准应为高度盖然性标准，即综合案件的全部证据，法官对涉案招投标过程中被诉投标人和招标人存在串通招投标行为是否能够达到内心确信。在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同意图时，如果原告提供的间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，同时被诉投标人和招标人无法作出合理解释的，仍可认定被诉投标人和招标人之间串通招投标。

　　具体到本案，综合在案全部证据，并无直接证据证明三被告之间通过意思联络形成了排挤原告公平竞争的共同意图，本院将审查三被告是否实施了排挤原告公平竞争的违法行为，进而判断在案证据是否能间接证明三被告串通招投标。

　　三、本案三被告是否实施了排挤原告公平竞争的违法行为。原告诉称，涉案项目进行招标时，指定使用CLO技术而排斥具有相同效果的其他技术，指定使用Barco公司的注册商标而排斥其他品牌的产品，该行为已经构成违法。《招标投标法实施条例》第三十二条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商。”涉案项目《招标文件》第八章技术规格部分规定了基于投影机内部全光谱亮度传感器技术的CLO技术以及DynaColor动态色彩一致性校正技术。但原告未提供充分证据证明CLO技术为Barco公司独有的专利技术。Barco公司的网站上有DynaColor字样，但原告并未提供证据证明DynaColor为Barco公司的注册商标，亦未提供证据证明国家商标局已经受理了该商标注册的申请。且《招标文件》第一章规定：“招标文件的技术规格中指出的工艺、材料和设备的标准以及参照的品牌或型号仅起说明作用，并没有任何限制性。投标人在投标中可以选用替代标准、品牌或型号，但这些替代要实质上满足或超过招标文件的要求”。因此《招标文件》在技术规格中规定CLO及DynaColor技术不具有限制性和排斥性。故原告关于《招标文件》中规定CLO及DynaColor技术构成以不合理条件限制、排斥投标人的主张，本院不予采信。

　　原告诉称，《招标文件》规定了“投标人需在近三年内国内做过不少于3套本项目中所投显示系统厂家的全原装立体显示系统，其中包括至少一套全原装背投玻璃硬幕立体虚拟汽车设计评审系统，且这些系统目前均运行状态良好”的业绩条件，除原告和中标人之外，没有其他人满足此条款的规定，而招标人没有以此为由对其他投标人作废标处理。但是根据已查明的事实，《评标报告》中评标委员会认定，除原告外的其他投标人的投标文件商务部分均符合招标文件要求，故对于原告的该项主张，本院不予采信。

　　原告诉称，《招标文件》系由本案中标人代替招标机构进行编写，但并未提供证据予以证明，故对于原告的该项主张，本院不予采信。

　　原告诉称，《招标文件》中技术规格部分规定，“虚拟现实评审系统”应具备DLP技术、CLO技术和4K分辨率，这三项技术的组合唯一确定了Barco公司的产品，从而排斥了原告的投标。但是根据原告在其投标文件中的表述，原告投标的科视ChristieD4K35投影机，其物理分辨率为4K，具备三片DLP，具备基于投影机内部全光谱亮度传感器技术的CLO技术，并由原告在“技术偏离表”中注明“响应”，且原告自认科视公司拥有的LiteLOC技术能达到与CLO技术相同的效果。因此本院认定DLP技术、CLO技术和4K分辨率并不能唯一指向Barco公司的产品，并未排斥原告的投标。故对于原告的该项主张，本院不予采信。

　　综上所述，本院认为，原告智程景颐公司未中标系其自身原因导致，本案无充分证据证明各被告通过意思联络达成了排挤原告公平竞争的共同意图，亦无充分证据证明各被告实施了以不正当手段排挤原告公平竞争的违法行为，即在案证据均不能直接或间接证明三被告串通招投标。

　　【案例二】[2016]鲁01民终2030号民事判决书：关于串通招投标不正当竞争行为的证明标准，本院认为，在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同意图时，如果间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整的证据链条，同时被诉投标人和招标人无法作出合理解释的，仍可认定被诉投标人和招标人之间串通招投标。具体到本案，综合在案全部证据，并无直接证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司之间通过意思联络形成了排挤瑞丰公司公平竞争的共同意图，本院将重点审查涉案项目招投标过程中的投标保证金交纳问题是否能间接证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司构成串通招投标。首先，对于爱婴公司的投标保证金系由其法定代表人王礼燕以个人账户电汇至招标公司账户的问题，本院认为，我国《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，即反映了我国法律对公司法定代表人行为的立场，在无特殊情况下，法定代表人以公司名义对外进行各种活动代表公司行为，公司享有和承担代表主体产生的权利义务。本案中，爱婴公司表示认可其法定代表人王礼燕以个人账户电汇投标保证金至招标公司账户的行为系代表公司所为，承担代表人上述行为的法律后果。因此，本院认定爱婴公司足额交纳了投标保证金。其次，对于浩东公司、融海公司分别将40万元的转账支票缴至招标公司但未实际入账的问题，本院认为，投标保证金是投标人在招投标活动中，按照招标文件的要求，以一定形式的金额提交给招标人或其委托的招标代理机构或者交易平台，以保证招投标活动规范、有序、顺畅运作的责任担保金。投标保证金是约定而不是法定的，是否要求投标人提交投标保证金、以何种形式提交、未按要求提交投标保证金是否构成无效投标主要看招标文件是否有规定。本案中，涉案项目招标文件第十三条中关于保证金的交纳方式为“可以用支票倒存或银行电汇”，将“未能按规定时间和数额”提交投标保证金作为否决投标的理由，并没有排除“支票倒存或银行电汇”以外的交纳方式。最后，瑞丰公司未中标的原因为其租金出价低于爱婴公司，丧失与招标人订立合同的机会系其自身原因导致，涉案项目招投标过程中的投标保证金交纳问题，对中标结果无实质性影响，与瑞丰公司未中标之间不具有因果关系。综上所述，本院认为，瑞丰公司未中标系其自身原因导致，本案无充分证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司通过意思联络达成了排挤瑞丰公司公平竞争的共同意图，亦无充分证据证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司实施了以不正当手段排挤瑞丰公司公平竞争的违法行为，即在案证据均不能直接或间接证明招标公司、森林公园管理处、爱婴公司构成串通招投标。

　　串通招投标的证明标准应为高度盖然性标准

　　证明标准是对争议的事实作出肯定或否定性评价的最低要求。投标人之间串通投标，一般指在招投标过程中，投标人基于共同意思联络实施的以不正当竞争手段排挤其他投标人公平竞争的违法行为。构成串通投标，必须以投标人存在共同主观过错为前提，即投标人通过意思联络形成的排挤其他投标人的公平竞争的共同主观故意，并且串通投标者的行为具有违法性。由于意思联络以及主观意图一般具有隐秘性，主张该事实的一方当事人往往难以提供直接证据证明投标人通过意思联络形成了排挤竞争对手公平竞争的共同故意。而客观行为是当事人主观思想的反映和实现方式，考察客观行为往往能够对主观思想作出合理的判断。因此，在无直接证据证明被诉投标人和招标人通过意思联络形成了排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同意图的情况下，如果当事人提供的间接证据能够形成连贯一致、合乎逻辑、真实完整、相互印证的证据链条，且对方当事人无法作出合理解释的，仍应认定串通投标的事实。也就是说，串通招投标的证明标准应为高度盖然性标准。

　　所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，法院即可对该事实予以确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号)第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”该条款对高度盖然性证明标准进行确认。最高人民法院修订后的《关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019]19号)第八十五规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条是民诉法司法解释第一百零八条规定的补充。

　　在认定串通投标的案件中，负有举证责任的招标人或投标人如果要试图查找当事人相互之间联络做出有意损害招标人或者其他投标人的共同意图的证据材料(投标人主动承认者除外)，其难度是非常大的，就有必要采取高度盖然性的证明标准，根据当事人串通投标的概率来认定。也就是说，综合案件的全部证据，法官对涉案招投标过程中当事人之间是否存在串通招投标行为，依据其能否达到内心确信来判断，能够达到内心确认程度的，就表明经过比较权衡，认为当事人主张的串通投标的事实存在的概率大于不存在的概率，就可以认定为“串通投标”行为;如果盖然性对等或者相对较小，或者说认定发生的概率对等或者概率低，也就无法做出内心确信，则不能认定该事实。

　　上述案例中，综合当事人提供的全部证据，并无充分证据证明当事人通过意思联络形成了排挤其他投标人公平竞争的共同故意，也无充分证据证明其实施了以不正当手段排挤其他投标人公平竞争的违法行为，未达到高度盖然性，故法院认为仅仅依据在案证据均不能直接或间接证明构成串通投标。