分公司的重大违法记录是否影响公司的投标资格

　　案例启示

　　1.分公司被“罚款15000元”是否属于“重大违法记录”?分公司被处以较大数额罚款的重大违法记录是否影响公司的投标资格?

　　2.“收回客运班线经营权”能否视为“重大违法记录”?

　　案情介绍

　　2016年6月，延吉市财政局(下称“财政局”)委托吉林省华腾工程项目管理有限公司(下称“代理机构”)对延吉市客运站进行委托经营采购招标，采用竞争性谈判方式采购。6月27日，经评审确定成交供应商为延边东北亚客运集团有限公司(下称“东北亚客运公司”)。次日，发布成交公告。

　　6月30日，延边运输有限公司(下称“延边运输公司”)向代理机构提出质疑，代理机构于7月5日作出答复。7月8日，延边运输公司对答复不服，向财政局提出投诉。8月15日，财政局作出《政府采购投诉处理决定书》，以东北亚客运公司参加本次政府采购活动前三年内在经营活动中有重大违法记录为由，确定东北亚客运公司无投标资格，本次招标活动废标。东北亚客运公司不服该处理决定，向延吉市人民法院(下称“一审法院”)提起行政诉讼。

　　一审审理情况

　　一审法院查明，2014年9月9日，东北亚客运公司所属大型客车由和龙龙门村发往延吉，在行至头道收费站附近时侧翻，造成1人死亡、21人受伤的交通事故。2014年10月22日，延边州运输管理处(下称“州运管处”)作出《交通运输行政处罚决定书》(下称“处罚决定”)，以该客车驾驶员使用失效从业资格驾驶营运的行为违法为由，对东北亚客运公司的分支机构东北亚客运公司延吉公路客运总站(下称“客运总站”)罚款15000元。对本次交通事故，吉林省运输管理局向全省市(州)、县两级运输管理部门作出《吉林省运输管理局关于对延边州9.9事故调查处理和安全生产约谈情况的通报》(下称《事故通报》)。2014年10月8日，东北亚客运公司因擅自停运该线路部分客运班次，被州运管处发文收回了该客运班线经营权。

　　一审法院认为，《政府采购法》第二十二条规定“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录……”《政府采购法实施条例》(下称《实施条例》)第十九条规定“政府采购法第二十二条第一款第(五)项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”《吉林省实施〈中华人民共和国行政处罚法〉若干规定》第九条第三款规定“……较重的行政处罚是指：(一)责令停产停业;(二)吊销许可证或者执照;(三)对公民处以二千元以上罚款，对法人或者其他组织处以一万元以上罚款。”东北亚客运公司下属的客运总站未检查出客车驾驶员使用失效从业资格驾驶营运，被行政主管部门罚款15000元，属于较重的违法行为。东北亚客运公司是企业法人，应当对内设机构(包括通过招标经营的分支企业)的生产安全承担责任。东北亚客运公司聘用无从业资格的驾驶员驾车营运，并发生多人伤亡的交通事故，被省政府运输管理部门在全省通报，属于重大违法记录。东北亚客运公司擅自停运客运班次，被明文收回客运班线经营权，既属于被吊销许可证的行为，也属于重大违法记录。故一审法院判决驳回东北亚客运公司的诉讼请求。东北亚客运公司不服，向延边朝鲜族自治州中级人民法院(下称“二审法院”)提起上诉。

　　二审审理情况

　　二审法院总结本案争议焦点为：1.对分公司的行政处罚结果能否及于总公司;2.东北亚客运公司是否曾被处以“较大数额罚款”的事实认定;3.交通运输行政机关作出的“收回客运班线经营权”能否视为“重大违法记录”。

　　二审法院认为，针对焦点1，分公司自身不具备法人资格，经工商登记并领取营业执照，在工商核准的营业范围内对外从事经营活动。分公司作为总公司的分支机构，是总公司内部的组成部分，是总公司基于财税和经营便利等原因，根据总公司的意志设立的对外从事总公司部分经营业务的机构，且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围。既然分公司经营的业务只是总公司经营业务的一部分，那么对总公司经营业务的总体评判，必然包含对分公司经营业务的部分。

　　针对焦点2，《行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质和情节以及社会危害程度相当。”其中“违法行为的性质”只是作出行政处罚结果的考量情节之一。法律、法规或相关行政主管部门对行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额另有规定的，从其规定。《吉林省人民政府关于行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额的规定》(吉林省人民政府吉政令第58号，下称“58号令”)对吉林省行政区划内行政处罚听证范围中“较大数额罚款”数额规定如下：一、对个人处以1000元以上罚款的，对法人或者其他组织处以5000元以上罚款的……该规定属地方政府规章，不违反上位法，可以作为吉林省行政区划内确定“较大数额罚款”的依据。因此，15000元罚款在吉林省行政区域内应当属于“较大数额罚款”。

　　针对焦点3，《实施条例》第十九条对认定“重大违法记录”的标准和范围，从立法角度采取的是“列举加兜底”的方式，其中所称的“等”系“等外等”，即，行政法规规定的“重大违法记录”不限于该条规定的四种情形，与之相类似的行为，仍可被视为“重大违法记录”。《道路旅客运输及客运站管理规定》(交通运输部令第8号，下称“8号令”)第九十条规定“违反本规定，客运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下的罚款;情节严重的，由原许可机关吊销《道路运输经营许可证》或者吊销相应的经营范围：(一)客运班次不按批准的客运站点停靠或者不按规定的线路、班次行驶的……”虽然州运管处以东北亚客运公司违反行政协议为由收回客运班线经营权，但该处理结果与行政法规规定的“重大违法记录”情形中的“吊销许可证或者执照”相类似。该处理结果也与上级行政机关在《事故通报》中的要求相一致。

　　故二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　案例评析

　　分公司被罚款15000元是否属于“重大违法记录”、分公司的重大违法记录是否影响公司的投标资格以及收回客运班线经营权能否视为“重大违法记录”，是政府采购领域常见的问题。

　　问题1　分公司被罚款15000元是否属于“重大违法记录”?分公司被处以较大数额罚款的重大违法记录是否影响公司的投标资格?

　　1.分公司被处罚15000元是否属于“重大违法记录”?

　　由于我国幅员辽阔，各地区政治、经济、文化等发展不平衡，情况差异较大。行政机关实施处罚的领域不同、情况亦有差别，行政处罚种类、性质及数额必然存在差异。因此，《行政处罚法》授权省级人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府可以结合当地发展情况，通过制定规章，在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。因而对较大数额罚款的认定标准应以各地制定的具体规定为准。

　　本案中，58号令依据《行政处罚法》对吉林省行政区划内适用听证的“较大数额罚款”的数额规定为“对个人处以1000元以上罚款的，对法人或者其他组织处以5000元以上罚款的”。58号令的规定不违反《行政处罚法》，可以作为吉林省行政区划内行政机关确定“较大数额罚款”的依据。因此，州运管处对东北亚客运公司下属客运总站罚款15000元，在吉林省行政区划内属于“较大数额罚款”。

　　2.分公司被处以较大数额罚款的重大违法记录是否影响公司的投标资格?

　　《政府采购法》第二十二条第一款第(五)项规定了“参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”是供应商需满足的条件之一。但对于供应商的分公司被处以较大数额罚款的重大违法记录是否影响总公司的投标资格，法律并未规定。

　　首先，从公司与分公司的关系来看。《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”《公司登记管理条例》第四十五条规定“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”第四十六条第三款规定“分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。”

　　根据上述规定，分公司与公司的关系为：第一，分公司是根据公司的意志，基于特定原因在公司住所以外设立的分支机构，是公司的内部组成部分;第二，分公司对外从事公司的部分经营业务，分公司的经营范围不得超出公司的经营范围;第三，分公司经工商登记领取营业执照，但不具备法人资格，其民事责任由公司承担。

　　既然分公司经营的业务只是公司经营业务的一部分，那么对公司经营业务的总体评判应当包含所有分公司经营业务的情况。

　　其次，从《政府采购法》的立法本意来看。《政府采购法》强调政府采购过程中各供应商之间的公平竞争，从而提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益。《政府采购法》第二十二条对供应商设定的条件应当涵盖供应商的分支机构，才是对供应商的全面评价。若考量供应商的条件时，排除其分公司在从事许可事项的经营活动中被处以较大数额罚款的“重大违法记录”的不利影响，则《政府采购法》第二十二条对供应商设置的条件将流于形式，有违立法本意。本案中，东北亚客运公司称此前受到处罚的客运总站系东北亚客运公司集团企业中的客运站之一，对东北亚客运公司经营业务的评价应当包含客运总站的经营情况;同理，客运总站在具体从事道路客运班线经营过程中被处以较大数额罚款的“重大违法记录”的影响应当及于东北亚客运公司。

　　综上分析，分公司被处以较大数额罚款的重大违法记录导致公司不符合《政府采购法》第二十二条第一款第(五)项规定的供应商条件，进而影响公司参加政府采购的供应商资格。需要注意的是，实践中分公司的其他重大违法记录是否影响公司的供应商资格，应当具体问题具体分析，不能一概而论。

　　问题2　“收回客运班线经营权”是否属于“重大违法记录”?

　　(1)“收回客运班线经营权”属于“吊销相应的经营范围”

　　8号令第十八条规定“道路运输管理机构应当按照《中华人民共和国道路运输条例》和《交通行政许可实施程序规定》以及本规定规范的程序实施道路客运经营、道路客运班线经营和客运站经营的行政许可。”第四十六条规定“道路客运班线属于国家所有的公共资源。班线客运经营者取得经营许可后，应当向公众提供连续运输服务，不得擅自暂停、终止或者转让班线运输。”第九十条规定“违反本规定，客运经营者有下列情形之一的，由县级以上道路运输管理机构责令改正，处1000元以上3000元以下的罚款;情节严重的，由原许可机关吊销《道路运输经营许可证》或者吊销相应的经营范围：(一)客运班次不按批准的客运站点停靠或者不按规定的线路、班次行驶的……”

　　根据上述规定，国家对道路客运经营、道路客运班线经营和客运站经营实施行政许可。对不按规定班次行驶的，县级以上道路运输管理机关责令改正，可处罚款，情节严重的，由原许可机关吊销《道路运输经营许可证》或者吊销相应的经营范围。

　　本案中，东北亚客运公司在经营过程中，因擅自停运该线路部分客运班次的不按规定班次行驶的行为，被州运管处明文收回客运班线经营权即吊销相应的经营范围。

　　(2)“吊销相应的经营范围”属于“重大违法记录”

　　《行政处罚法》第四十二条第一款规定“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证……”《实施条例》第十九条第一款规定“政府采购法第二十二条第一款第(五)项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。”

　　《行政处罚法》第四十二条的立法目的旨在相对人可能面临对其权利影响较大的重大行政处罚时赋予其要求听证的权利，以便保护相对人。可见，赋予当事人听证权的行政处罚所针对的违法行为可以认为是“重大违法行为”。《实施条例》沿用了《行政处罚法》对重大违法行为的判断标准，采用“列举加兜底”的方式规定了“重大违法记录”的认定标准和范围，此处“等”的含义，是“等外等”，即“重大违法记录”不但包括刑事处罚、责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款，还包括与该四种情形相类似的其他行政处罚。“收回客运班线经营权”的实质是“吊销相应的经营范围”，与“吊销许可证或者执照”相类似，属于《实施条例》规定的“重大违法记录”。因此，“收回客运班线经营权”应当视为“重大违法记录”。

　　因而，本案中，即使不考虑分支机构被罚款15000元影响公司投标资格的问题，东北亚客运公司受到“收回客运班线经营权”的处罚也已经构成“重大违法记录”，影响其投标资格。