“在建合同工程”的认定和适用

在建合同工程通常指正在进行建设中的工程项目，其施工进度还未完成或未通过最终验收正在履约的工程。以下将通过案例分析招标文件中“在建合同工程”的认定原则，同时对“在建合同工程”的起始点、中标通知书的法律效力进行探讨。

案例经过

浙江省某公路土建施工项目招标文件约定，项目经理有“在建合同工程”的认定原则为：1.若该合同工程协议书尚未签订，则其中标通知书中明确的项目经理和备选项目经理均视为有“在建合同工程”；2.若该合同工程协议书已签订的，则仅合同协议书中明确的项目经理视为有“在建合同工程”；3.该合同工程未通过验收或合同解除前，合同协议书中明确的项目经理已经更换的，则现任项目经理视为有“在建合同工程”，同时应在投标文件中附录该合同工程项目发包人的同意更换证明材料，否则更换前后的项目经理均视为有“在建合同工程”（以下简称“三条认定原则”）。该项目招标后，有投标人A公司投诉，称投标人B公司的拟任项目经理有“在建合同工程”。经招投标行政监督机关核查，确认B公司所报的项目经理，已被甲项目的中标通知书载明为中标项目经理，但甲项目合同协议书中的项目经理与中标通知书载明的项目经理不一致，B公司在投标文件中没有提供甲项目发包人同意更换项目经理的证明材料。

关于该项目中B公司所报的项目经理是否应当被认定为有“在建合同工程”，行政监督机关表达了两种不同观点。

第一种观点认为，不能认定有“在建合同工程”。理由是，涉案项目经理虽被其他项目的中标通知书载明为中标项目经理，但最终签订的合同协议书明确项目经理为其他人。依据三条认定原则中的第二条原则，仅合同协议书中明确的项目经理被视为有“在建合同工程”。依据中标通知书中载明的内容认定该项目经理有“在建合同工程”证据不足。

第二种观点认为，应当认定有“在建合同工程”。理由是，中标通知书中明确的项目经理与合同协议中明确的项目经理不一致为客观存在的事实，可以确认项目经理已经更换。依据三条认定原则中的第三条原则，B公司在该项目的投标文件中，没有提供发包人同意更换的证明材料，应视为该项目经理有“在建合同工程”。

案例分析

笔者倾向于认同第二种观点，理由简述如下：

首先，该项目投标文件承诺函中明确“在建合同工程的开始时间为合同工程中标通知书发出日期（不通过招标方式的，开始时间为合同签订日期），结束时间为该合同通过合同验收或合同解除日期”。招标文件和投标文件有约在先，“在建合同工程”开始时间明确是中标通知书发出日期，此日期也就是项目经理履职的开始。

其次，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条规定，发出中标通知书后，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。项目经理的确定是从发出中标通知书后开始的，是根据招标文件和中标人的投标文件确定的，是正式合同实质性内容之一，之后对项目经理进行不符合条件的更换既违法又违约。因此，中标通知书明确的项目经理，与合同协议书中明确的项目经理不一致，应当认定合同协议书中的项目经理已经更换。

最后，招标文件示范文本中的三条认定原则是一个整体。招标文件中把项目经理是否有“在建合同工程”认定原则分为的3种情形，应当涵盖项目经理的产生至合同工程通过验收或合同解除。项目经理的第一次产生是在中标通知书中明确，如果合同工程协议书尚未签订，则中标通知书中明确的项目经理和备选经理均可视为有“在建合同工程”。在这种情形下，招标文件约定显然把中标通知书视为合同的内容，否则不可能把中标通知书中明确的项目经理和备选经理视为有“在建合同工程”。这种约定在第二、三种情形中应当延续，不可以在第一种情形中，认定中标通知书是合同的组成部分，在第二、三种情形时，已签订合同协议书后，对中标通知书确定的项目经理，与合同协议书不一致时，不认为是项目经理的更换。

第二种情形是在中标通知书发出后，且已签订合同协议书，约定仅将合同协议书中明确的项目经理视为有“在建合同工程”。这里没有约定中标通知书中明确的项目经理与合同协议书中确定的项目经理不一致时如何认定。从上下文中可以推断，其对应在中标通知书与合同协议书中确定的项目经理没有更换，且签订合同协议书后也一直没有更换的情况下，对项目经理是否有“在建合同工程”的认定原则。

第三种情形对应合同协议书中的项目经理有更换时，对项目经理是否有“在建工程合同”认定原则。显然，此处“项目经理的更换”从哪个点开始是有争议的。有一种观点认为，是合同协议书签订后的项目经理的变更，才适用认定原则的第三种情形，认为中标通知书明确的项目经理不是合同协议书的正式内容。依笔者观点，这样的理解是欠妥的。一般认为，中标通知书是招标人的承诺，是预约合同且成立有效，并具有法律效力。中标通知书是招标人确认向中标人购买商品或服务的意向，并约定将来签订书面合同的承诺，与认购书、订购书、意向书等在内容和性质上并无不同，且《招标投标法》明确规定，发出中标通知书后按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。这符合《中华人民共和国民法典》第四百九十条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”的规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”将中标通知书发出定性为成立预约合同，与上述司法解释的精神也一致。为此，笔者认为，项目经理的更换时间点，应当从中标通知书发出后开始，且中标通知书是正式合同的组成部分。

案例启发

项目经理不允许有“在建合同工程”，是招标文件约定事项，不是法定禁止事项，其是招标人为了防止项目经理到处挂职，为了投标而投标，不实际履行职责，对招标项目工程质量、安全等造成影响，且不同的项目经理，其经验、技术、水平相差很大。因此，招标人在招标文件中把项目经理的选择作为资格审查条件，把项目经理不符合要求，作为否决投标人投标资格的条款，是有必要的。

为避免在适用认定原则第三条时出现类似争议，笔者建议，将第三条认定原则修改为“该合同工程未通过验收或合同解除前，合同协议书中明确的项目经理已经更换的（更换时间从中标通知书确定项目经理起），则现任项目经理视为有‘在建合同工程’，同时应在投标文件中附该合同工程项目发包人同意更换的证明材料，否则更换前后的项目经理均视为有‘在建合同工程’”。

（作者单位：浙江省发展和改革委员会政策法规处）