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事业单位参与政府采购项目中标后，再对服务项目中的主体部分进行招标，能摇身一变成为采购人吗，谁应对其进行监管？
案例经过
某省残疾人辅助器具服务中心（以下简称“辅具中心”）为省属公益二类事业单位，其分别参与4个县区残疾人联合会（以下简称“残联”）的4个“残疾人无障碍改造项目”（以下简称“该批项目”）的招标活动（以下简称“首轮招标”）并中标，4个项目的中标金额分别为177.1万元、139.2万元、240.8万元、60.2万元，合计中标金额为617.3万元，资金来源均为省级残疾人康复专项资金。中标后，辅具中心又分别对上述4个项目主体部分进行招标（以下简称“次轮招标”），次轮招标的中标金额与中标金额占首轮招标的中标金额比例分别为：第1个项目为142.79万元，占比80.63%；第2个项目为97.88万元，占比70.32%；第3个项目为152.11万元，占比63.17%；第4个项目为42.47万元，占比70.55%。上述合计次轮招标的中标总金额为435.23万元，占首轮招标的中标总金额比例为70.5%。该省审计厅经审计抽查后认为，首轮招标后存在次轮招标违规转包情形，次轮招标的部分项目中存在违法情形，应移送该省财政厅处理。
省审计厅移送意见
1.首轮招标的4个项目属于政府采购服务范畴，涉及金额617.3万元；辅具中心违反政府购买服务不得转包的规定，将4个项目主体部分违规转包，涉及金额435.23万元。上述行为不符合《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》（国办发〔2013〕96号，以下简称“国办发96号意见”）中“严禁转包行为”，不符合《政府购买服务管理办法》（财政部令第102号，以下简称“102号令”）第二十六条“承接主体应当按照合同约定提供服务，不得将服务项目转包给其他主体”的规定。
2.次轮招标的4个项目部分存在违法情形，违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）相关规定。
省辅具中心辩解意见
1.该项目并非工程建设项目。依据《康复辅助器具分类和术语》（GB/T16432-2016/ISO9999：2011）中第18项“家庭和其他场所使用的家具及其适配件”分类，残疾人家庭无障碍改造中的门、坡道、扶手以及厨卫的改造等，均属于康复辅助器具的范畴，适用于功能障碍者使用。财政部等印发的《关于做好政府购买残疾人服务试点工作的意见》（财社[2014]13号）所附“政府购买残疾人服务试点项目目录”中，“五、残疾人家庭无障碍改造服务”明确了残疾人家庭无障碍改造事项为助残服务事项。
2.辅具中心次轮招标不适用《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）。次轮招标的资金是事业单位经营支出，尽管“纳入预算”，但未“纳入预算管理”，不属于《中华人民共和国政府采购法实施条例》第二条规定“纳入预算管理”的财政性资金。
3.辅具中心次轮招标实施的采购不属于转包。参照《建设工程质量管理条例》中的解释：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。其中，达成“转包”认定的要素为：“全部”转给“他人”或“全部”“肢解”后转给“其他单位”。而在辅具中心承接的残疾人家庭无障碍改造服务项目中，辅具中心实际承担了需求筛查、入户评估、方案设计、指导实施、验收回访等核心工作，并未“全部”转给“他人”，也不存在不履行合同约定的责任和义务的行为。
省财政厅处理意见
1.辅具中心参加4个项目的采购人分别为县区残联，根据《政府采购法》第十三条第一款规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责，上述项目不属于该厅监督管理范围，已将相关材料分别转至相关县区财政局处理。
2.辅具中心在首轮招标中标后，其作为中标供应商根据《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例规定的程序，将项目的施工部分分包，是否存在违法情形的认定及处理问题，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四条等规定，建议审计机关转相关部门办理。
案例分析
首轮招标活动应由谁监管
首轮招标活动属于政府采购范畴，对此各方均没有任何争议，但对于应由哪一级财政部门监管则争议较大。因该批项目无供应商质疑、投诉，有关问题是省审计厅抽查发现的，属于《政府采购法》第六十八条所规定的审计监督。对于审计监督中发现的问题进行监督检查，应当由哪一级财政部门负责监管？因《政府采购法》及其实施条例均无明确规定，《政府采购质疑和投诉办法》第六条所规定的“供应商投诉按照采购人所属预算级次，由本级财政部门处理”不能直接适用，这就出现了两种不同的意见：一是认为应由省财政厅监管，因为首轮招标的资金来源均为省级残疾人康复专项资金，而不是县区级财政资金，争议问题也出在省属公益二类事业单位上。二是认为原则上应由采购人所属预算级次的县区财政局监管，具体由省财政厅确定。笔者倾向于第二种意见。理由是该省的《财政监督条例》第九条规定，将政府采购活动纳入财政监督的范围。该条例第十七条规定，财政部门应当按照财政管理体制、财务隶属关系对财政、财务等事项实施监督；上级财政部门应当加强对下级财政部门财政监督工作的指导，可以将其监督的事项委托下级财政部门实施。下级财政部门认为本级财政监督事项重大或者由于特殊原因难以实施监督的，可以报请上一级财政部门实施监督。尽管该批项目首轮招标的资金最先均来源于省级专项资金，但该资金均下拨到县区，采购人均为县区级残联而不是省残联，预算级次是县区级而不是省级，同时，该事项也不属于县区财政局监督事项重大或者由于特殊原因难以实施监督。因此，省财政厅确定由县区财政局监管是符合财政管理体制和财务隶属关系的，是合适的。
次轮招标是否属于政府采购，是否应由省财政厅监管
有人认为次轮招标属于政府采购，应由省财政厅监管。理由为：采购人是省属事业单位，使用的是财政性资金，采购的是限额标准以上的服务，根据《政府采购法》第二条第二款、第十三条第一款规定，符合政府采购的定义，属于财政部门依法履行监管的职责范围。辅具中心否认次轮招标属于政府采购的理由为：次轮招标使用的资金“纳入预算”但未“纳入预算管理”，而否认其属于财政性资金。这种观点是没有根据的，根据财政部《事业单位财务规则》第十八条、第二十二条规定，辅具中心应当将各项收入全部纳入单位预算，统一核算，统一管理，未纳入预算的收入不得安排支出；应当将各项支出全部纳入单位预算，实行项目库管理，建立健全支出管理制度。2021年8月，财政部在答复全国人大代表意见时指出，公益性医院的财政补助收入以及事业收入、经营性收入和其他收入等“自有资金”，也要纳入部门预算管理。因此，其在使用这笔资金购买货物或者服务的时候也要执行政府采购的相关制度和规定，履行相关程序。辅具中心通过首轮投标进而向县区残联提供服务的收入，通过次轮招标进而购买服务的支出，都应当纳入预算管理，不存在“纳入预算”但未“纳入预算管理”的“白马非马”问题。
一般来说，对于辅具中心这类公益二类事业单位，有一部分资金来源于经营收入，也需要纳入预算管理，其用这些钱购买货物或者服务，也属于政府采购行为。但是，辅具中心作为招标人进行次轮招标投标活动与通常意义的政府采购活动完全不同：一是采购主体不同，通常的政府采购购买方，都是货物、工程或者服务的需方，而辅具中心实际上是供方，并不是真正的需方，需方是县区残联，辅具中心与次轮中标人一起作为供方向县区残联承接服务；二是采购目的不同，通常的采购人是为了履行职责或者提供公共服务的需要，辅具中心是为了通过经营活动盈利；三是实现职能不同，通常的政府采购实现的职能都在本单位自身职能范围之内，辅具中心实现的相关县区残联的职能而不在自身职能范围之内。更重要的是，将该批政府购买服务项目的次轮招标理解为政府采购，不符合“102号令”相关规定。“102号令”第五条、第三十三条规定，各级国家机关和承担行政职能的事业单位是政府购买服务的购买主体，由此可见，辅具中心不承担行政职能，不能成为政府购买服务的购买主体。“102号令”第六条规定，依法成立的企业、社会组织（不含由财政拨款保障的群团组织），公益二类和从事生产经营活动的事业单位，农村集体经济组织，基层群众性自治组织，以及具备条件的个人可以作为政府购买服务的承接主体，由此可见，辅具中心在该批政府购买服务项目中，是与企业等其他供应商相同的承接主体身份，而不是购买主体身份。因此，辅具中心的次轮招标活动并不属于政府采购活动，省财政厅根据《招标投标法实施条例》第四条等规定，建议审计机关转相关部门办理的意见是正确的。
该批项目中标后再招标是否属于转包
《政府采购法》没有对转包问题作出明确规定，《政府采购法实施条例》第七十二条规定：“供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任……（四）将政府采购合同转包……”由此可见，政府采购相关法规是禁止转包的，且效力高于“国办发96号意见”“102号令”中的相关规定。但是，在政府采购领域，对于转包的定义没有明确规定。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款对“转包”的解释，是国务院颁布的行政法规针对建设工程项目中“转包”的解释，笔者认为可以参照。因在该批项目中，辅具中心实际承担了需求筛查、入户评估、方案设计、指导实施、验收回访等工作，未全部转给次轮中标人实施，认定其为转包，依据尚不充分。但从次轮中标人实施的项目内容及占首轮中标总金额比例为70.5%看，省审计厅认定辅具中心首轮招标后存在次轮招标违规转包情形，次轮招标的部分项目中存在违法情形，这是正确的。辅具中心实际上逃避了首轮招标中对次轮中标人的相关政府采购监管，钻了法律的漏洞，修法时应予以关注。
案例启发
该批项目中出现的问题，对现行政府采购法规中有关政府采购的定义、政府采购首轮竞标后再竞标的性质及其监管、是否属于转包及其防范等问题，提出了挑战。2022年7月，财政部第二次发出的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），解决了部分相关问题。
关于“政府采购”的定义问题
现行《政府采购法》对“政府采购”的定义采用的是5个特征进行界定，即采购主体（各级国家机关、事业单位和团体组织）、资金来源（财政性资金）、项目范围（集中采购目录以内的或者采购限额标准以上）、采购标的（货物、工程和服务）、采购形式（以合同方式有偿取得），只有同时符合上述5个特征的采购活动才是政府采购。《政府采购法》实施已有20多年，上述5个特征已经难以对事业单位中标后再招标是否属于政府采购进行界定。《征求意见稿》第二条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位、团体组织和其他采购实体，为了自身履职或者提供公共服务的需要，使用财政性资金或者其他国有资产，以合同方式取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、政府和社会资本合作等。”其对现行《政府采购法》中“政府采购”的定义有所修改：一是采购主体增加了其他采购实体，其他采购实体是指为实现公共目的，从事公用事业，运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业。适用本法的其他采购实体及其具体采购范围，由国务院确定。二是增加了采购目的内容，本意是将非自身履职或者提供公共服务需要进行的采购排除在政府采购范围之外。三是扩大了资金来源范围，将其他国有资产也作为政府采购资金的来源。四是形式上不再限制政府采购无偿取得，为“零报价”亮了绿灯。
根据《征求意见稿》，不仅是公益二类事业单位，公益性国有企业也可以先作为供应商参加政府采购活动，中标或者成交后，为将部分货物、工程和服务项目分包出去，再进行次轮竞标，即包括采用招标方式中的投标、竞争性谈判和创新采购方式中的谈判响应、询价方式中的报价和框架协议采购方式中的征集响应，使用各种形式的国有资产去采购。《征求意见稿》显然未将为了经营目的而进行的采购活动排除在政府采购之外。因为首轮竞标采购有提供公共服务需要的目的，次轮竞标采购还可以说成是为了这个目的。但是，两者目的中所提供公共服务主体的职能范围是不同的，首轮竞标采购人是在自身职能范围内提供公共服务，次轮竞标采购人却不是在自身职能范围内而是代替首轮竞标采购人去提供公共服务。鉴于此处表述方式上不宜对采购目的进行否定或者除外表述，只能对采购目的进行限制表述。《征求意见稿》中“为了自身履职或者提供公共服务的需要”，从语义上理解，“自身履职”中的“自身”并未修饰后者“提供公共服务”，也未说明是“自身职能”，故建议修改为“为了自身职能履行职责、提供公共服务的需要”。这就将公益二类事业单位、公益性国有企业，不在自己职能范围内提供公共服务，而是为了经营目的代替首轮竞标采购人提供公共服务所进行的采购活动，排除在政府采购之外。
政府采购监管级别管辖问题
《征求意见稿》第十条“政府采购监督管理部门”、第八章“监督检查”，与现行《政府采购法》一样未对政府采购监督管理部门之间的级别管辖作出规定，这种状况在将来仍可能会引起政府采购监管级别管辖上的争议。值得注意的是，中共中央办公厅、国务院办公厅2023年2月印发的《关于进一步加强财会监督工作的意见》中规定：“二、进一步健全财会监督体系……（五）依法履行财会监督主责。各级财政部门是本级财会监督的主责部门，牵头组织对财政、财务、会计管理法律法规及规章制度执行情况的监督。……加强……政府采购制度实施情况的监督，保障国有资产安全完整，规范政府采购行为……”根据上述规定可以看出，各级财政部门对本级政府采购活动进行监督是主责，也可以对下级政府采购活动进行监督。结合各省相关规定和实践，建议将《征求意见稿》第十条第一款“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”修改为“各级人民政府财政部门是本级政府采购监督管理的主责部门，依法履行对本级政府采购活动的监督管理职责。上级政府采购监督管理部门可以对下级政府采购活动的重大事项进行监督管理，也可以将其监督管理的事项委托下级政府采购监督管理部门实施。”
“转包”“违法分包”的问题
辅具中心在该批项目中究竟是转包还是分包，或是违法分包，争议较大，现行政府采购法规对此缺乏明确、具体的规定，这是引起争议的主要原因。对于“转包”“违法分包”的问题，《征求意见稿》第七十八条规定：“中标、成交供应商不得将合同转包给其他供应商”“采购文件明确规定采购项目允许分包，且竞标文件提供了分包方案的，中标、成交供应商可以采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任”。第一百一十一条规定：“供应商有下列情形之一的，责令改正，有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，可以并处三万元以上十万元以下的罚款，列入政府采购严重失信名单，在一年内不得参与政府采购活动……（三）中标、成交、入围供应商转包、违法分包的。”由于政府采购法律、法规对供应商资格条件有明确规定，对转包、分包、违法分包问题的规定如果有瑕疵，就会造成隐患。建议《征求意见稿》在下列规定上予以明确：
1.对转包作出解释。建议在《征求意见稿》第七十八条第一款之下增加一款：“前一款中的转包，是指供应商签订政府采购合同后，将其应履行合同约定的责任和义务，全部转给他人或者全部肢解以后以分包的名义分别转给他人履行的行为。”
2.对分包作出较为详尽的规定。建议将《征求意见稿》第七十八条第二款修改为“采购文件明确规定采购项目允许分包，且竞标文件提供了分包方案的，中标、成交供应商可以将货物、工程、服务项目中非主体、非关键性部分，采取分包方式履行合同。政府和社会资本合作项目对分包另有规定的，从其规定。分包供应商应当具备相应的资格条件，不得再次分包。政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担连带责任。”经过修改，一是将分包的部分限制在货物、工程、服务项目中非主体、非关键性的部分之内，防范中标、成交供应商金蝉脱壳，不履行主要的、关键性的义务与责任；二是对政府和社会资本合作项目中确实需要分包履行的作出除外规定，避免对该类项目的履行造成阻碍或者不良影响；三是明确分包供应商也应具备相应的资格条件，防范不合格的分包供应商滥竽充数，影响政府采购合同的全面正确履行或者履行质量；四是将应承担的法律责任仍然明确由中标、成交供应商负责，对分包项目由分包供应商承担的是连带责任，防范两者之间对法律责任相互推诿，最终损害国家利益和社会公共利益。
（作者单位：江苏省博事达律师事务所）
