（2022）新0109民初26号　甘肃第七建设集团股份有限公司与新疆米东天山水泥有限责任公司缔约过失责任纠纷一案

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新0109民初26号

原告：甘肃第七建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区平凉路333号。

法定代表人：冯勇慧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马春霞，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗亚平，男，1966年11月23日出生，汉族，系该公司施工员。

被告：新疆米东天山水泥有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区华泰街586号。

法定代表人：郭小明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苗水，新疆世源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王明明，新疆昌年律师事务所律师。

原告甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称甘肃七建）与被告新疆米东天山水泥有限责任公司（以下简称天山水泥公司）缔约过失责任纠纷一案，本院于2022年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2022年2月21日公开开庭进行审理。原告甘肃七建的委托诉讼代理人马春霞、罗亚平、被告天山水泥公司的委托诉讼代理人苗水、王明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告甘肃七建向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告返还履约保证金110，000元；2、请求判令被告赔偿原告各项损失336，712元；3、请求判令被告支付原告逾期付款违约金50，506.8元（以336，712元为基数，按照15％计算）；上述合计497，218.8元；4、请求判令被告支付原告逾期付款利息（以446，712元为基数，自2021年8月26日（原告退场之日）起，按照LPR计算至实际清偿之日止）；5、本案诉讼费和送达费等费用由被告承担。事实与理由：2021年7月，原告参加被告发包的米东天山厂区环保治理项目（构筑物外墙装饰）改造招标，并于2021年7月9日中标。中标后，被告要求与原告签订《建设工程PC总承包合同》，但合同内容与招标文件当中的合同内容存在实质性不同，原告遂要求按照招标文件中的合同进行签订，但被告一直拖延，坚持要求签订与招标文件中合同不一致的合同。未达目的后要求原告退场并另行招标。中标后原告已经支付了履约保证金，并在被告的催促下提前进场组织人员进行了施工，租赁机械设备，为此支付了管理员工资、机械使用费、材料及其他费用，由于不得不退场，又支付了农民工遣散费等，被告的行为给原告造成了巨大损失，为维护原告的合法权益，故起诉至法院。

被告辩称，原告所述与事实不符，我方不存在对招标合同作实质性变更的事实，在合同履行过程中，原告由于自身无法完成项目而导致监理要求其停工；其次原告应当明确主张的是违约责任还是缔约过失责任。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2021年7月，被告就“厂区环保治理项目（构筑物外墙装饰改造）”工程发布招标文件，文件中约定：“投标人中标后，投标保证金将自动转为履约保证金，不足部分由中标单位补齐，在合同履行完毕后无息退还……款项支付：在合同生效后30日内，发包方向承包方支付合同价格30％的金额作为工程预付款，预付款主要以银行承兑为主；项目进度款每月支付一次，由承包方提出工程量确认要求，经监理单位、发包方、承包方共同确认施工量后，按项目施工工程量总产值的70％支付进度款。进度款付至合同总额的70％．．．．．．”。原告参与米东区天山厂区环保治理项目（构筑物外墙装饰改造）招标，2021年7月7日，原告通过交通银行向被告转账60，000元，用于缴纳投标保证金。

2021年7月9日，被告向原告发送中标通知书一份，载明：“感谢贵公司参加2021年7月米东天山厂区环保治理项目（构筑物外墙装饰改造）招标（项目编码202106225112）招标，经评标小组综合评定，贵公司被评为2021年7月米东天山厂区环保治理项目（构筑物外墙装饰改造）招标中标单位。请贵公司接此通知后，于标书文件规定的时间内签订合同，并按要求缴纳合同履约保证金。逾期未签订合同或未按要求缴纳合同履约保证金，则视同贵公司放弃中标”。

2021年7月13日，原告通过交通银行向被告转账50，000元，并备注“付履约保证金”。

2021年7月13日下午五时被告公司景党会、原告公司罗斌、路智兴监理杨俊三人形成会议纪要一份，其主要内容为：“依据《施工招标文件》中的要求，中标后若非由于不可抗力因素，不得更换项目经理、技术负责人等关键岗位管理人员，如贵公司不能按合同履行约定，我司将通过法律手段解决问题。文化墙、背景墙、厂区大门等工期为60天，工期紧，任务重，需要立即组织施工，要求贵公司投标中的技术负责人次日进场对接以上事宜……”。

2021年7月22日，被告向原告发送《建设工程PC总承包合同》一份，该合同中取消招标文件中“在合同生效后30日内，发包方向承包方支付合同价款30％的金额作为工程预付款，预付款主要以银行承兑为主”的条款。

2021年7月23日，原、被告双方签订外协施工工程安全责任书。

2021年7月24日，新疆路智兴监理有限公司向原告发送监理通知单，载明：“建设单位、监理单位7月13日组织会议对现场人员配备及前期手续提出要求。至今为止前期手续仍未完善，质量保证体系、全生产管理体系、人员资质，施工组织设计，总进度计划等未报监理部。项目经理与投标文件中的人员不符，技术责任人，专职安全员未按要求配备，现要求你单位投标文件中承诺的管理人员进场履职，3日内按要求完善前期手续，将审批流程完善的施工组织设计及其他资料报监理部。”

2021年7月30日，新疆路智兴监理有限公司向被告发送监理通知单：“开工前将质量保证体系、安全生产管理体系、人员资质，施工组织计划、进度计划、实验室资质的报监理部，并严格按照《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》中的内容配备专职安全员，未提交开工审批及其附件前，不得擅自动工。施工过程中资料与工程进度同步，需复检的材料严格按要求进行见证取样送检，各工序执行报验程序，未经验收前不得进行下道工序施工”。

2021年7月31日，原告向被告发送《工程项目业务回函》，载明：“我司2021年7月31日收到贵公司函件编号为210731的项目业务联系函，对于函件编号为210731的项目业务联系函所述内容我司作出如下回复，1．我公司收到贵公司的合同与我公司当时所响应贵公司招标文件内的合同差异；2．我公司认同贵公司招标文件所列合同并按照公司已同意的招标单价填写完善，签章认可后可提交给贵公司，由贵公司签章认可。”

2021年8月17日，新疆路智兴监理有限公司就涉案项目发布工程暂停令：“由于合同未签订，为满足开工条件原因，现通知你方于2021年8月17日起暂停所有部位工序施工，并按下述要求做好后续工作。要求：尽快完善开工所需手续。”

2021年8月26日，被告向原告致函：“甘肃第七建设集团股份有限公司：米东天山城区环保治理项目构筑物-一一一-外墙装饰改造，项目编码20210625112，于7月9日向你单位发出中标通知书，经多次催促至今48天仍未完成施工合同签订。根据招标文件及施工招标管理办法相关规定，现通知你单位，原发出的中标通知书作废。根据评标小组综合评定结果及招标文件，另行选择中标人，特此函告。”同日，原告向被告回函：“贵公司于2021年8月26日发给我司关于米东天山厂区环保治理项目-一一一-构筑物外墙装饰改造，项目编码20210625112的函件，我司已收悉并回函如下：关于该项目，我司中标后迟迟无法签订合同，并非我司原因造成，而是贵公司所要求我司签订的合同，其内容与贵公司招标公告所示内合同内容不符，且我司将贵公司招标文件内的合同签章后，于2021年8月2日交由贵司，贵司不予理睬、不予签章……现我公司郑重声明：贵公司函告我司该项目废标，由此产生的一切后果均由贵公司承担。我司将采取一切措施来维护我司合法权益。特此函告，并请贵司于3日内回复”。

2021年9月2日，被告向原告发送联系函一份，载明：前期我单位送达的合同条款与贵公司认同的合同条款中就工程预付款一事有意见分歧，致使合同未按时签订。经过协商，我单位于2021年8月9日将原招标文件中合同再次发至贵公司，且后期多次与贵公司项目负责人当面沟通，并同意支付预付款，但至今仍未完成施工合同的签订……如继续履约情贵公司在3日内来我公司签订合同，如放弃本次中标，也请贵公司在3日内给予我公司回复。

庭审中，原告陈述其于2021年7月14日进行施工，2021年8月26日接到被告方废标通知后于2021年8月27日离场，期间原告按照招标文件进行施工，被告擅自废标，导致原告产生损失，为证实自己的主张，原告向本院提交：1、内部成本清单一份，拟证实原告制作标书产生费用6，000元，缴纳履约保证金110，000元，支付管理员工资81，600元、支付人工劳务费103，850元、购买施工材料产生72862被告对该份证据真实性不予认可，认为系原告单方面制作，无法证明其实际产生的费用，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认；2、吊车租赁合同一份，微信转账给董燕3，600元租赁费转账记录一份，证实原告租赁吊车产生的费用，被告对该组证据不予认可，因该组证据原告提供的系证据原件，且吊车租赁合同中约定吊车每天费用为1，800元，结合被告提交的监理日志中工作记录，本院对该组证据予以采信；3、设备租赁及服务合同、收据两份，原告以该组证据拟证实原告租赁登高车产生租赁费27，400元，被告对该组证据不予认可，因原告实际进行施工，且在被告提交的监理日志中记载有登高车使用记录，故本院对该组证据的真实性予以认可，虽然《设备租赁及服务合同》中约定租赁费金额为27，410元，但结合原告提交的收据，本院认定金额为8，820元；4、购买材料票据13份，拟证实原告为履行合同购买材料所产生损失72，862元，被告对该组证据的真实性不予认可，因原告组织施工必然产生材料损失，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性结合其余证据综合确认。

被告向本院提交监理日志一份，拟证实原告离场原因是未按照投标文件中承诺的管理人员进场履职，前期手续不完善等原因，其中载明：“2021年7月16日，原告方管理人员办理入厂手续，协调场地；2021年7月22日派三人进行勾缝；2021年7月23日派三人进行勾缝；2021年7月24日派3人进行勾缝；2021年7月25日派7人进行勾缝；2021年7月26日派11人进行勾缝、拆除文化背景墙草皮及铁皮、同时使用机械登高车一辆、吊车一辆；2021年7月27日派3人勾缝、使用登高车一辆；2021年7月28日派6人勾缝及拆除文化背景墙草皮、使用登高车一辆；2021年7月29日派7人勾缝及文化背景墙清理；2021年8月1日派3人施工；2021年8月2日派5人施工；2021年8月3日派7人施工；2021年8月4日派2人施工；2021年8月5日派8人施工；2021年8月7日派2人施工；2021年8月8日派2人施工；2021年8月9日派2人施工；2021年8月11日派2人施工；2021年8月12日派2人施工；2021年8月13日派2人施工；2021年8月14日派2人施工；2021年8月16日派2人施工；2021年8月18日派2人施工；2021年8月19日派2人施工；2021年8月20日派2人施工；2021年8月21日派2人施工”，上述原告合计派92人次，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，本院对该组证据的真实性、合法性、关联性结合其余证据综合认定。

以上事实有新疆米东天山水泥有限责任公司厂区环保治理项目（构筑物外墙装饰改造）招标文件、新疆米东天山水泥有限责任公司厂区环保治理项目（构筑物外墙装饰改造）投文件、联系函、新疆米东天山水泥有限责任公司现场踏勘记录、监理通知单、工程暂停令、监理日志、会议纪要、建设工程pc总承包合同、微信聊天记录、内部成本清单、劳务工资表、雇主责任险标的信息导出清单、登高车租赁合同、租赁费收据、外协施工工程安全责任书交通银行支付汇兑回单、收据及庭审笔录予以证实，并在卷佐证。

本院认为，被告的招标文件中载明了拟签订合同的主要条款，原告按照此招标文件编制投标文件，对招标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，其后被告向原告发出了中标通知书，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意，中标通知书对招标人和中标人均具有法律效力。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定：“招标人和投标人应当自中标通知书发出后在法定期限内订立书面合同”，本案中，被告在原告已经实际进场施工后，向原告发送的《建设工程PC总承包合同》，该合同中取消招标文件中“在合同生效后30日内，发包方向承包方支付合同价款30％的金额作为工程预付款，预付款主要以银行承兑为主”的条款，导致原、被告双方最终未能签订书面合同，被告将招标工程交由其他单位施工，违反了先合同义务，违背了诚实信用原则，应当承担缔约上的过失责任。关于被告庭审中提出于2021年8月9日向原告发送与招投标文件内容一致的合同的事实，并未向本院举证予以证实，对被告的该项意见本院不予采信。故关于原告要求被告返还履约保证金110，000元的诉讼请求，本院予以支持。

关于原告要求被告赔偿各项损失336，712元的诉讼请求，1、关于标书制作费6，000元，原告仅提供内部清单一份，无法证实其真实性，但结合招标文件中明确投标人须缴纳标书费500元，故关于原告的该项损失，本院支持500元；2、管理员工资81，600元，对于该项损失，因原告仅提供内部制作清单，对于该项损失应当承担举证不利的后果，故对于原告的该项损失本院不予支持；3、机械使用费，因结合被告提供的监理日志中明确施工过程中用到登高车及吊车，吊车租赁费原告提交了3，600元的微信转账记录，本院予以确认，登高车原告提供了合同及收据，本院确定登高车租赁费用为8，820元，上述合计12，420元；4、关于材料费用，虽然被告对原告提交的材料费收据不予认可，但原告施工必然产生必要的材料费用，庭审中原告提交安全帽收款收据60元（票号0006048）、人力车380元（票号0000984）、袖标12元（票号0001419）、腻子粉5元、铁锹15元、记号笔1元、施工线2元（票号0015938）、水泥400元（票号0012570）、滚筒75元（票号5771962）、扫把20元、墙固5，500元（票号5771961）、安全带90元、铁桶38元（票号0034147）、配电箱380元、插座30元（票号3314766）、打磨机595元（票号0003492）、安全带、反光衣等300元（票号0002023）、线手套口罩等145元（票号0507618）、SKT3007等210元（票号0003619）、软管100元（票号0001401）、砂浆70元（票号0002084）、墙刀5元（票号0000542）、抹面砂浆及运费1，880元（票号0002113）、配电箱210元（票号0002665）、电缆340元（票号8003957）、灰板等40元（票号0000985）、毛罩等360元（票号0002373）、铁枪60元，上述合计11，323元；5、关于农民工工资，原告仅提交其内部签字确认的工资表，无法证实其真实性，但结合监理日志可以确定原告共计派92人次施工，结合2021年新疆建筑行业平均工资69，986元／年的标准计算，即17640.31（69，986元／年÷365天×92）；6、关于农民工遣散费，因该项支出原告的证据无法证实其真实性，对于原告的该项主张本院不予支持。综上，原告各项损失本院支持金额为41，883.31元（500元＋12，420元＋11，323元＋17，640.31元）。

关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，虽然原、被告双方已经通过招投标文件确定合同主要内容，原告亦实际进场施工，但并未实际签订书面合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，故被告在本案中应当承担缔约过失责任，而原告基于信赖利益的损失已在其第二项诉讼请求中得到支持，故原告要求被告承担违约责任于法无据，本院不予支持。

关于原告要求被告支付自2021年8月26日至实际清偿期间的利息的诉讼请求，原告自离场之日被告应当向其返还履约保证金及各项损失，被告未及时支付应当支付逾期利息损失，故2021年8月26日至款项实际清偿期间的利息损失，应当以下欠款项151，883.31元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第四十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告新疆米东天山水泥有限责任公司向原告甘肃第七建设集团股份有限公司返还履约保证金110，000元，于判决生效后五日内付清；

二、被告新疆米东天山水泥有限责任公司向原告甘肃第七建设集团股份有限公司支付损失41，883.31元，于判决生效后五日内付清；

三、被告新疆米东天山水泥有限责任公司向原告甘肃第七建设集团股份有限公司支付逾期利息（2021年8月26日至款项实际清偿期间的利息损失，应当以下欠款项151，883.31元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回原告甘肃第七建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8，758.28元（原告已预交），由原告甘肃第七建设集团股份有限公司负担6，043.21元，其余案件受理费2，715.07元由被告新疆米东天山水泥有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。

审判员　　罗建红

二〇二二年十二月二十三日

书记员　　谢玉婷