（2024）新29民终2490号 甲公司、乙公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2024）新29民终2490号

上诉人（原审原告）：甲公司，住所地新疆维吾尔自治区阿瓦提县。

法定代表人：胡某，该公司经理。

委托诉讼代理人：陈琳，新疆库车河律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：乙公司，住所地新疆维吾尔自治区阿瓦提县。

法定代表人：杜某，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨桓，新疆奉强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马何欣，新疆奉强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：某建设局，住所地新疆维吾尔自治区阿瓦提县。

法定代表人：陈某，该局副局长。

委托诉讼代理人：杨志民，新疆鼎卓律师事务所律师。

上诉人甲公司、乙公司因与被上诉人某建设局承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2024）新2928民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2025年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人甲公司的法定代表人胡某及委托诉讼代理人陈琳、上诉人乙公司的法定代表人杜某及委托诉讼代理人杨桓、马何欣、被上诉人某建设局的委托诉讼代理人杨志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甲公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2024）新2928民初1041号民事判决，改判由乙公司、某建设局支付工程款、垃圾清运款、逾期付款违约金共计4,753,156.88元。事实和理由：1．本案系先由甲公司施工，后补办拆迁工程项目招投标手续，因此本案法律关系确定错误，应为资质借用关系。该项目招投标时间显示为2021年12月10日，验收时间为2021年12月14日，如某建设局陈述由乙公司招投标并进行施工属实，4天施工期的工程招投标价格为400余万元不符合常理。借用资质关系中，由乙公司账户交纳招投标保证金等为正常方式，如甲公司不需要借用资质，便不会出现需要乙公司进行招投标手续的事实。乙公司的员工在甲公司施工过程中确实主动提出短期帮忙计数或者发票，一审中鲜某自行陈述其自始至终均在乙公司承建的与案涉项目无关的某1项目新建项目上看管工地，其给甲公司帮工时也是在某1项目工地门卫室门口计数。从乙公司给鲜某转款中载明的内容也可证实其为某1项目新建项目的门卫，并非对案涉项目进行参与或管理。施工工地车辆统计、开票并非对施工工地的管理行为，其帮工行为不是乙公司对工地的支配管理；2．乙公司与丙公司签订电力工程施工承包协议为因诉讼制造的证据。合同整体内容为安装合同并非与拆迁有关的拆除设备内容。经查询，2021年丙公司并未取得相应资质，而该类型项目实施必须向电力部门进行报备并监督，但该项目并未进行报备和监督程序。如乙公司提交的证据及陈述属实，属于在没有资质且未取得电力部门审批的情形下拆除了正在使用的电力设施，该行为涉嫌违法；3．案涉项目未约定结算条款，未约定付款时间，逾期付款利息，根据相关司法解释规定，项目自完工交付之日应当给付工程款项，现合同一方已经实现合同利息并收益，不能损害甲公司利益，甲公司提出的逾期付款违约金应当予以支持。一审判决中支持乙公司的规费等根据《自治区国家建设工程管理办法》包含代扣代缴税金，诉讼至今并未实际发生代扣，一审中乙公司未提交代扣凭证，国家税金不应由其得利，一审判决的规费等属于不当得利，应当由权利人自行支付，按照实际发生另行起诉结算。鲜某、马某等人工资本应由乙公司支付，且与案涉项目无关。

乙公司辩称，一、甲公司与乙公司之间不存在资质借用关系或者工程分包关系。1．借用资质关系中，往往是实际施工人直接与发包方进行施工项目的前期洽谈协商，本案中某建设局根本就不认识甲公司，且当庭陈述案涉项目是与乙公司法定代表人全程对接；2．借用资质关系中，招投标工作以及招投标相关的费用支出，全部由实际施工人进行协调和承担。本案中，甲公司根本就没有参与招投标手续的办理；3．借用资质中，被借用资质方往往只是靠出借资质挣取一定比例的挂靠费，同时在收取工程款款项范围内与挂靠人进行结算，不参与实际施工，本案中乙公司承接案涉项目后自筹资助金，自行组织人、材、机进行施工，至今仅收到500,000元工程款，但该项目支出的费用远超500,000元；4．借用资质关系中，工程款的拨付往往是由挂靠人以被挂靠人的名义去办理拨款手续，协调拨款事宜，本案中甲公司从未进行过工程款拨付工作。综上，双方之间根本不存在借用资质关系；二、一审庭审已查明，案涉拆迁工程实施过程中，甲公司自始至终都是胡某一人进行挖掘机拆迁和垃圾清运工作，没有公司的第二个人参与。乙公司派驻的现场车次统计人员被描述帮忙进行统计与事实不符，也不符合正常的交易逻辑和交易习惯。鲜某和马某就是乙公司的工地管理人员，甲公司提供的证人也证明了这一事实。如甲公司借用资质施工，乙公司就无必要派人在现场进行垃圾车辆次数统计和机械工作时长统计；三、乙公司与丙公司之间签订的《电力工程施工承包协议》真实有效，不存在乙公司因诉讼而制造证据。反而是甲公司在原审中提交展某出具的证明，经一审法庭核实，展某对出具证明一事根本不知情。另甲公司提交的《建筑垃圾清运合同》经甲公司证人反复确认该合同系后补的，双方根本没有按照该合同履行，合同对应的支付凭证及甲公司提交的加油凭证都是甲公司为了诉讼单方形成的证据；四、甲公司在上诉状中自认双方之间就案涉项目未约定结算条款，即便乙公司将案涉工程分包给甲公司，甲公司又有何依据要求按照中标价结算工程款。在甲公司未举证证明其垃圾清运量及单价、机械工作时长及单价的前提下，甲公司应承担举证不能的法律后果；五、案涉工程包含了增值税，造价计算清单中不仅包含了分部分项工程费，还包含了措施工程费、其他项目费、规费、增值税销项税额。其中分部分项工程费仅有3,686,030.02元，其他费用均是案涉工程总价的组成部分，该费用中的规费、措施费、利润均是乙公司作为实际承包人应得款项，与甲公司无关，综上，请求驳回甲公司的上诉请求。

某建设局辩称，1．乙公司与某建设局签订的阿瓦提县某1项目房屋拆除及建筑垃圾清运项目（一标段）《政府采购买卖合同》的性质为承揽合同，甲公司无法突破合同相对性。从结算方式看，通常情况下，建设工程施工合同签订时，合同价款是不确定的、暂定的，需要双方当事人根据合同履行情况，通过专门的工程造价咨询单位，依据国家或地方编制的结算定额，计算出合同的最终价款。而承揽合同往往在签订合同时就约定了明确的价款或者价款的计算方式，双方当事人根据合同的约定，不需要通过专门的审计机关结算就能轻易计算出合同的最终价款。从招标方式看，针对建设工程招投标，住建部制定了《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》，招标步骤、内容、合同格式均与政府采购不同，而案涉项目采用的是政府采购，同时也未按照《中华人民共和国建筑法》的相关规定办理施工许可、人员备案。综上，某建设局将某2项目房屋拆除及建筑垃圾清运项目工作交由乙公司负责，乙公司自己提供设备、技术和劳力，其交付工作成果后某建设局向其支付报酬，故案涉《政府采购买卖合同》符合《中华人民共和国民法典》第七百七十条的规定属于承揽合同，双方成立承揽合同关系。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，因此乙公司与某建设局之间合同关系的效力仅及二者，与甲公司无关；2．甲公司身份不是实际施工人，无法突破合同相对性。本案定性为承揽合同纠纷，而实际施工人仅是在建设工程施工合同纠纷中存在的概念，甲公司无法引用司法解释相关条款突破合同相对性。乙公司仅是租赁了甲公司的机械和设备进行了案涉项目承揽，并不是甲公司其自主提供了人、材、机独立完成案涉项目，某建设局在施工现场也只是见到乙公司独立进行案涉项目承揽，乙公司与甲公司签订的协议第八条也说明甲公司的报酬已付清。案涉项目2021年12月14日完成验收，而乙公司与甲公司签订协议的时间为2022年9月18日，双方在项目实施完毕9个月后补签了一份承包协议有违常理，无法证实甲公司实际施工人的身份。综上，甲公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

乙公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2024）新2928民初1041号民事判决，改判驳回甲公司的诉讼请求。事实和理由：1．乙公司与甲公司之间系建筑设备租赁合同关系。2021年12月10日，乙公司中标阿瓦提县某1项目房屋拆除及建筑垃圾清运项目（一标段），后与某建设局签订《政府采购买卖合同》。从合同附件可以看出乙公司与某建设局是依据案涉建设项目造价计算清单结算工程款，造价计算清单里面不仅包含了分部分项工程费，还包括了措施工程费、其他项目费、规费、增值税销项税额。其中分部分项工程费仅有3,686,030.02元，其他费用均是案涉拆迁工程总价的组成部分。乙公司中标案涉工程后，仅是安排甲公司将车辆（连人带车）放到案涉工地，甲公司则是根据乙公司的指示进行现场作业，之后乙公司根据甲公司提供的车辆作业时长、运送垃圾的车辆次数向甲公司结算机械费和垃圾清运费，除此之外，甲公司未进行其他任何工作。在租赁过程中，甲公司的机械造成案外人的财产损失并进行赔偿，是其应当承担的责任，不能据此认定甲公司是分包承包人。根据甲公司法定代表人胡某提供给乙公司的铲车、挖掘机等工作时间统计单来看，乙公司与甲公司结算的依据就是根据机械作业时长来进行，如双方之间是分包合同关系，乙公司完全没有必要派专人在案涉工地统计甲公司提供的机械工作时长和垃圾清运的车辆次数。根据乙公司提交的2022年9月29日领款单证据以及收条证据足以证明垃圾清运费的结算方式，且甲公司法定代表人认可该垃圾清运费已付清的事实。同时，根据当天胡某向乙公司出具的收条足以证明乙公司与甲公司之间需要结算但尚未结算的费用除了垃圾清运费外全部为机械作业费用，无其他任何费用；2．乙公司中标案涉项目后，案涉工地由乙公司派专人看管和进行现场管理和统计。同时，项目拆除施工前，全部是乙公司派人先进行案涉项目的断电、收钢筋、砸窗户等前期不能当垃圾拉走的所有物品的拆除工作。然后乙公司再安排甲公司的机械连人带车进场在乙公司的指挥下进行拆除机械作业等工作，除此之外，甲公司未进行其他工作。另，本案案涉工程系房屋拆除工程，本身就需要大量的机械作业。甲公司不能仅凭乙公司租赁其机械完成了案涉项目的拆除工作就认为其是工程分包承包人。据此，甲公司并非案涉项目的工程分包承包人，其亦无权要求乙公司按照中标价向其支付案涉项目的房屋拆迁和垃圾清运费；3．乙公司向甲公司之外的其他第三方支付了机械费用和车辆费用，如法庭认为甲公司应当支付乙公司相关费用，该部分费用也应当从乙公司应付款项中予以扣减。其中包括：（1）乙公司另外租赁案外人艾某1的车辆进行绿化土运输以及租赁丁公司的铲车进行场地平整，租赁宋某的机械进行施工，并为此支付运输费用46,500元以及铲车租赁费11,333元，挖机费32,200元。宋某已证明了自己挖掘机炮头机在案涉工地进行施工事实，一审对该证人证言亦认可，但对铲车租赁费11,333元，挖机费32,200元未做任何认定；（2）乙公司提交赵某、白某1等10人垃圾清运费合计592,250元，乙公司已经支付完毕案涉项目的全部垃圾清运费。一审中，甲公司对乙公司代付赵某运费24,180元以及刘某运费182,280元当庭表示认可，在此前提下，一审认为该部分费用与案涉结算没有关联性错误。上述592,250元均是案涉项目发生的运输费用，即便按照认定的分包合同关系，该592,250元也应从甲公司应得款项中抵扣；4．一审以中标价为基础，扣减乙公司举证证明自己进行施工行为发生的费用，从而得出甲公司应得的拆迁费和垃圾清运费，属认定事实错误。《拆除建筑物清运建筑垃圾合同》中并无乙公司将案涉工程整体转包或者工程分包给甲公司实施的表述，合同第六条更是明确约定结算费用方式按实际所发生的拆除工程量及清运垃圾量为结算依据。即使认定乙公司应当承担付款责任，合同无效，双方也应参照该合同约定的结算条款进行结算，而不是主观认为乙公司应按中标价与甲公司进行结算，更何况合同中单位工程投标报价汇总表中明确显示分部分项工程费仅为3,686,030.02元。甲公司未提供任何证据证明自己完成的拆迁工程量和清运垃圾量，甲公司应当承担举证不能的法律后果。5．一审程序违法，一审超诉讼请求判决。甲公司的第一项诉讼请求为：判令乙公司、某建设局向甲公司连带支付拆迁款及垃圾清运费。而一审判决为：“乙公司向甲公司支付工程款3,527,632.88元”属于超诉讼请求判决，拆迁款及垃圾清运费并不当然等同于工程款，更何况法庭认定的案由为承揽合同纠纷。一审判决举证责任分配错误。甲公司未提供任何证据证明自己完成的拆迁工程量和清运垃圾量，在乙公司已经提供证据案涉项目招投标、施工管理、工程款支付等工作是乙公司自行组织人员完成的情况下，甲公司应当就自己主张按照中标价结算和自己完成的拆迁机械作业时长和垃圾清运量继续承担举证责任，否则，应当承担举证不能的败诉法律后果。

甲公司辩称，一审中乙公司虚假陈述及提供虚假证据，案涉项目招投标时间为2021年12月11日，结算时间为2021年12月14日，该工程价款为400多万，仅4天工期。实际是2021年7月由甲公司在11个拆迁点施工，因甲公司法定代表人与乙公司法定代表人为亲戚，该招投标手续为补办的手续，借用资质关系中由乙公司缴纳保证金为正常方式，一审中乙公司提交的三份电力施工合同经甲公司法定代表人报案已查实，乙公司及某建设局陈述不属实，乙公司一审中陈述侯某为乙公司工作人员，实为某建设局拆迁办工作人员，至今仍在某建设局工作，案涉项目虽未书面约定结算条款，但该项目已经施工完毕，且合同一方已实现项目并受益，是否审计不是支付工程款的必要条件，且某建设局对该工程进行审计，但至今未审计。

某建设局述称，1．乙公司与某建设局签订的阿瓦提县某1项目房屋拆除及建筑垃圾清运项目（一标段）《政府采购买卖合同》的性质为承揽合同，甲公司无法突破合同相对性。某建设局将某2项目房屋拆除及建筑垃圾清运项目工作交由乙公司负责，乙公司自己提供设备、技术和劳力，其交付工作成果后某建设局向其支付报酬，故案涉《政府采购买卖合同》符合《中华人民共和国民法典》第七百七十条的规定属于承揽合同，双方成立承揽合同关系。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，因此乙公司与某建设局之间合同关系的效力仅及二者，与甲公司无关。甲公司身份不是实际施工人，无法突破合同相对性。乙公司仅是租赁了甲公司的机械和设备进行了案涉项目承揽，并不是甲公司其自主提供了人、材、机独立完成案涉项目，某建设局在施工现场也只是见到乙公司独立进行案涉项目承揽，乙公司与甲公司签订的协议第八条也说明甲公司的报酬已付清。案涉项目2021年12月14日完成验收，而乙公司与甲公司签订协议的时间为2022年9月18日，双方在项目实施完毕9个月后补签了一份承包协议有违常理，无法证实甲公司实际施工人的身份。综上，一审判决定性正确。

甲公司向一审法院起诉请求：1．判令乙公司、某建设局向甲公司连带支付拆迁款及垃圾清运费4,392,763.28元；2．判令乙公司、某建设局向甲公司支付逾期付款违约金360,393.6元（参照计算清单），逾期付款违约金按415.2元／日自2024年5月2日起至欠款付清之日止。以上两项合计4,753,156.88元；3．本案一、二审诉讼费、发回重审一审诉讼费、保全费、保全保险费等费用由乙公司、某建设局。

一审法院认定事实：2021年某建设局根据阿瓦提县城市发展总体规划，对阿瓦提县某1项目片区、征收片区1、征收片区2等地开展棚户区改造征收工作，并对上述片区的建筑拆除及垃圾清运通过政府采购形式进行公开招投标，乙公司为案涉项目中标单位，中标总价为4,839,493.28元。2021年8月12日，乙公司向戊公司交纳投标保证金46,000元。由于工期紧，乙公司在中标案涉项目后未完成相关招投标手续的情况下，着手进行施工。施工过程中，乙公司将案涉项目部分工程分包给甲公司施工，后双方于2022年9月18日补签拆除建筑物清运建筑垃圾合同。2021年10月，甲公司因案涉项目某社区拆迁遇阻，找阿瓦提县原负责干部协调。甲公司为确保承包项目顺利施工，雇佣案外人耿某等人搭建铁皮围墙，并支付相关费用。甲公司施工过程中，不慎将水管挖断，找案外人任某疏通管道并支付相关费用。甲公司运输车辆将涵洞压断，购买材料维修并支付相关费用，挖机将电缆挖断，向电力公司赔偿。乙公司在施工过程中，分别于2021年8月27日、2021年9月25日、2021年10月9日与丙公司签订电力工程施工承包协议，并支付工程款199,000元。乙公司在案涉项目施工过程中安排鲜某、马某统计车次，并支付工资138,700元，赔付天然气管道维修款8,000元。为补办招投标手续，乙公司于2021年12月13日向己公司交纳招标代理费36,876元，于2021年12月20日向阿瓦提县公证处支付公证费1,000元。2021年12月14日某建设局和乙公司签订的《政府采购买卖合同》中《单位工程投标报价汇总表》显示案涉项目费用含分部分项工程费3,686,030.02元、措施工程费306,614.37元、其他项目费、规费447,257.7元、增值税销项税额399,591.19元五部分。案涉项目于2021年12月14日完成验收，项目采购验收报告显示案涉项目完成施工10处。

刘某、李某等10人为索要房屋拆除及建筑垃圾清运费向阿瓦提县信访局信访，2022年9月8日，某建设局出具《关于刘某、李某等10人反映乙公司未支付房屋拆除及建筑垃圾清运费信访事项的办结报告》，该报告载明“经认真调查核实，信访人反映情况属实，诉求合理。经县住建局会议研究决定，由县住建局于2022年11月15日之前支付乙房屋拆除及建筑垃圾清运费4,839,439.28元，届时乙可支付刘某、李某等10人房屋拆除及建筑垃圾清运费”“2022年9月7日，我局工作人员召集承包老板胡某及刘某、李某等10人一起，告知该事24项的处理意见”。

2022年9月18日，乙公司与甲公司签订拆除建筑物清运建筑垃圾合同，该合同第一条载明“应甲方（乙公司）要求现就阿瓦提县2021年某2项目房屋拆除及建筑垃圾清运”，第二条载明“如因乙方（甲公司）在拆除工程过程中和车辆在清运垃圾过程中出现伤亡事故，由乙方承担全部事故责任。乙方在拆除过程中，所需要的机械燃油费、拆除机械、运输车辆等费用由乙方自行调配使用。甲方概不承担”，第四条载明“在拆除清运过程中，乙方必须保证甲方所要求的工程拆除和建筑垃圾清运进度，因缓慢影响工期的，甲方有权终止合同”，第五条载明“甲方应在建筑物拆除前，配合乙方协调处理，高空高压线、光纤、公安监控等设施”，第六条载明“结算费用方式按实际所发生的拆除工程量及清运垃圾量为结算依据”，第七条载明“付款方式按甲方所承接第一方甲方的付款方式进行预付款”第八条载明“应甲方要求本次支付拆除建筑物及清运工程款为446,730元整”。

2022年9月21日，某建设局向乙公司支付工程款500,000元，税率为9％，税额41,284.4元。

2022年9月29日，甲公司法定代表人向乙公司出具（领）借款单及收条，收条载明“胡某于2022年9月29日收到榨油厂垃圾清运费446，730元，如遇清运垃圾车辆上访事件，与乙公司无关，由本人胡某承担。本次支付为榨油厂垃圾清运款，不含挖机拆迁费、装车费、铲车推卸垃圾费、拆除后的场地平整费”。

一审法院认为，本案的争议焦点是：甲公司与乙公司之间存在何种法律关系；甲公司能否向某建设局主张工程款；甲公司主张的款项是否应予支持。一、关于甲公司和乙公司之间的法律关系问题。根据当事人主张及在案证据，甲公司和乙公司可能存在五种法律关系，即借用资质承揽工程、合伙、转包、工程分包、机械设备租赁。现甲公司主张其是案涉项目实际施工人，借用乙公司资质承揽案涉项目，即甲公司和乙公司之间属于借用资质关系。根据已查明事实，乙公司为承揽案涉项目交纳投标保证金，后期补办招投标手续，交纳相关税费。乙公司安排鲜某、马某等人统计车次、给清运垃圾车辆开票。乙公司在施工过程中与丙公司签订电力工程施工承包协议。可见，乙公司参与了案涉项目施工，故甲公司与乙公司之间并非借用资质关系或转包关系。乙公司主张其和甲公司系机械设备租赁关系，根据已查明事实，甲公司因案涉项目某社区拆迁遇阻，找原拆迁办负责干部协调。甲公司为确保承包项目顺利施工，雇佣案外人耿某等人搭建铁皮围墙，并支付相关费用。甲公司施工过程中，不慎将水管挖断，找案外人任某疏通管道并支付相关费用。甲公司运输车辆将涵洞压断，购买材料维修并支付相关费用，挖机将电缆挖断，向电力公司赔偿。可见，甲公司在施工过程中除提供机械外，还做了协调、安保、赔偿、维修等工作，故甲公司和乙公司之间非机械设备租赁关系。从甲公司与乙公司于2022年9月18日签订的拆除建筑物清运建筑垃圾合同内容上看，甲公司除提供机械设备和人工外，甲公司需承担油料，还需对施工过程中产生的意外事故承担责任，乙公司需配合甲公司协调处理拆除建筑物，且付款方式按照乙公司承接某建设局的方式进行预付款，该合同虽为后期补签，但甲公司和乙公司均对合同真实性认可，系双方真实意思表示，该合同具有工程分包特征。从信访材料看，某建设局出具的《关于刘某、李某等10人反映乙公司未支付房屋拆除及建筑垃圾清运费信访事项的办结报告》仅提到阿瓦提县某1项目片区、征收片区1、征收片区2，某建设局认定甲公司法定代表人为上述片区承包老板，但从2021年12月14日项目验收报告看，案涉项目涉及10处工地。故甲公司和乙公司之间非合伙关系。根据前述，甲公司和乙公司之间存在工程分包关系。二、关于甲公司能否向某建设局主张工程款的问题。某建设局通过政府采购形式经招投标确定具体施工单位，某建设局可视为工程发包方，根据前述，乙公司作为案涉项目工程承揽方，将案涉项目工程分包给无相关资质的甲公司，则甲公司与乙公司之间存在违法分包行为，工程分包合同无效，故甲公司不能突破合同相对性原则向某建设局主张工程款。三、关于甲公司的诉讼请求是否应当支持的问题。在甲公司和乙公司存在工程分包关系的前提下，甲公司主张乙公司和某建设局按照投标价格扣除已支付的建筑垃圾清运费用向其支付工程款，根据前述，甲公司无权直接向某建设局主张工程款。关于乙公司是否应当向甲公司支付工程款的问题，乙公司作为案涉项目分包方，对支付分包工程负有举证责任，其未能提交其和甲公司分包合同及相关约定，应承担举证不能的法律后果。根据已查明事实及在案证据，乙公司为承揽案涉项目支付招投标及公证费用共83,876元（46,000元＋36,876元＋1,000元=83,876元），在项目施工过程中雇佣马某、鲜某等人支付工资共138,700元，为拆除征收片区1、征收片区2、征收片区3线路向丙公司支付工程款共199,000元，支付征收片区2清运垃圾费446,730元，赔付天然气管道维修款8,000元，以上合计876,306元。从政府采购合同、中标文件看，案涉项目不涉及绿化土回填，一审法院对乙主张的绿化土回填支出的证据不予采信。案涉项目中标价为4,839,493.28元，按照税率9％计算，产生税金435,554.40元，案涉项目总工程款为4,403,938.88元。乙公司和甲公司均未就案涉分包工程税收交纳主体进行举证，根据前述，乙公司为案涉项目中标单位，其将案涉项目工程分包给不具有相关资质的甲公司，乙公司作为法定扣缴义务人，应承担案涉项目工程的纳税义务。扣除乙公司为案涉项目施工支出后的工程款为3,527,632.88元（4,403,938.88元-876,306元=3,527,632.88元）。乙公司主张的因案涉项目支出的措施工程费、规费等费用，因未能拿出相关票据证明实际支出，一审法院不予支持，后期实际产生后，其可根据工程比例向甲公司追偿。故，甲公司有权向乙公司主张3,527,632.88元工程款。关于逾期付款违约金，双方未约定付款期限，且未就拆迁等工程进行结算，一审法院对甲公司诉请的逾期付款违约金不予支持。本案甲公司提出保全申请，并以保单保函担保，因甲公司和乙公司未就保全保险费进行约定，该笔费用应由甲公司自行承担。综上，乙公司和甲公司之间存在工程分包关系，甲公司无权直接向某建设局主张工程款，依照《中华人民共和国政府采购法》第四十三条、第四十八条，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、乙公司于判决生效后三十日内向甲公司支付工程款3,527,632.88元；二、驳回甲公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

甲公司认为丙公司及乙公司签订的《电力工程施工承包协议》并未实际履行，向本院申请调查丙公司及乙公司拆除电力设施相关案件材料，本院依据甲公司的申请，自阿瓦提县公安局刑警大队调取2024年11月1日胡某报案材料、报警回执单、询问笔录、现场指认笔录、不予立案通知书。

经质证，甲公司认为一审庭审中，乙公司提交的三份电力工程施工协议以及针对该三份协议向法庭的陈述均属于针对本诉讼案件伪造的证据，乙公司用这三份合同主张其实际施工为虚假陈述内容，该三份合同被一审判决认可并据此作为乙公司对拆迁施工实际履约的证据，案涉金额虽仅为190,000元，但该三份合同结合一审乙公司其他陈述，该三份合同已经查实虚假，证实乙公司在一审庭审中对涉案项目的法律关系履约事实等均未如实陈述。乙公司对上述证据真实性合法性均认可，对甲公司的证明观点不认可，公安机关在调查时针对的焦点不是本案争议焦点，而是胡某控告的非法拆除电力设施犯罪事实，最终公安认定不存在犯罪事实没有立案，公安机关的调查笔录无法证明乙公司在一审中存在伪造证据、虚假陈述的事实。某建设局对上述证据的质证意见与乙公司一致，某建设局将项目交由乙公司具体拆除。

乙公司为证实其主张的事实，向法庭提交如下证据：

第一组证据：证明四张，拟证明在案涉拆迁项目乙公司施工中，项目安全防护措施均是乙公司进行搭建和拆除，每个项目的搭建需要的材料均是乙公司采购或从乙公司库房运往案涉工地，耿某也是乙公司长期雇佣人员，耿某进行搭建围墙材料也是从乙公司库房拉运过去的，案涉项目的安全防护措施全部是乙公司进行的施工。

经质证，甲公司对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为陈杰、耿某等人因胡某雇佣其实施拆迁项目向其支付过费用，乙公司主张的耿某为乙公司长期雇佣人员不属实，因在县级工程领域有铲车的人相对固定，有工程的人也相对固定，实际情况并不是每个工地每天都有活，即便是乙公司也向耿某支付过费用也是与本案无关联的费用。某建设局对该组证据真实性、合法性、关联性均认可。

第二组证据：价格评估咨询报告书一份，拟证明甲公司在一审中认可其向乙公司提供的挖掘机工作时间统计单手书及打印件，乙公司针对这份证据进行评估，评估价格为1,162,355元，无论甲公司和乙公司是何种法律关系，甲公司所取得的报酬一定是和工作量相匹配，本案中运输费已支付完毕，未付款项仅有机械费用，该部分费用经鉴定仅有1,162,355元。

经质证，甲公司对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证据形成于一审判决之后，对该证据真实性、合法性、关联性不认可，报告为乙公司单方作出，且仅清单来说，其中细化项目新建检查井、更换井盖均不是招投标清单中记载的，铁皮围墙、地埋线等由胡某实际施工。关于乙公司一审中提交的证据九，甲公司以一审质证意见为主。某建设局对该组证据真实性、合法性、关联性均认可。

第三组证据：丙公司与乙公司关于合同存在笔误说明一份，拟证明一审中丙公司与乙公司合同价均认可的金额是159,000元。

经质证，甲公司对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为价款错误已不是该协议的主要问题，该工程合同的内容实为安装电力设施，该三份合同的质证意见一审中已充分表达，且该三份合同根据阿瓦提公安局调取的资料来看并未实际履行。某建设局对该组证据真实性、合法性、关联性均认可。

第四组证据：2022年1月10日周某向乙公司出具的领、借款单一份、2022年1月10日周某铲车工作时间统计单一张、2021年6月24日收据一张以及2021年6月24日机械费使用情况一张，拟证明一审庭审中甲公司证人周某虚假陈述，在2021年6月6日至2021年12月，周某的铲车一直在乙公司其他工地干活，乙公司已向其支付了机械费，当时是乙公司给甲公司付钱，甲公司付给周某，实际与本项目没有关系。

经质证，甲公司对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，对周某的收领款单不认可，认为是与案涉项目无关的其他费用，产生的原因与耿某部分一致。某建设局对该组证据真实性、合法性、关联性均认可。

二审中，某建设局没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

另查明，在案涉项目施工过程中，乙公司向张某支付运费70,000元，向李某支付运费83,000元，向奥某支付运费39,360元，向艾某1支付运费11,120元，向依某支付运费18,960元，上述运费原始单据系甲公司出具确认。

甲公司认可案涉工程中刘某机械费和人工工资182,280元、赵某机械费及人工工资24,180元均已由乙公司支付，同意从其应得款项中予以抵扣。

本院认为，本案的争议焦点为：1．一审认定甲公司和乙公司之间存在工程分包关系是否正确；2．一审对甲公司主张的款项认定是否正确；3．某建设局在本案中是否应当承担付款责任。

关于争议焦点一，本案中，甲公司上诉主张其是案涉项目实际施工人，借用乙公司资质承揽案涉项目，即甲公司和乙公司之间属于借用资质关系。乙公司上诉主张其和甲公司系机械设备租赁关系。对此本院认为，本案中，乙公司为承揽案涉项目交纳投标保证金，后期补办招投标手续，交纳相关税费，安排人员统计车次、给清运垃圾车辆开票，并在施工过程中与丙公司签订电力工程施工承包协议。可见，乙公司参与了案涉项目施工。甲公司因案涉项目某社区拆迁遇阻，找原拆迁办负责干部协调，雇佣人员搭建铁皮围墙，并支付相关费用。从甲公司与乙公司于2022年9月18日签订的拆除建筑物清运建筑垃圾合同内容上看，甲公司除提供机械设备和人工外，甲公司需承担油料，还需对施工过程中产生的意外事故承担责任，乙公司需配合甲公司协调处理拆除建筑物，且付款方式按照乙公司承接某建设局的方式进行预付款，该合同虽为后期补签，但甲公司和乙公司均对合同真实性认可，系双方真实意思表示，该合同具有工程分包特征。从信访材料看，某建设局出具的《关于刘某、李某等10人反映乙公司未支付房屋拆除及建筑垃圾清运费信访事项的办结报告》仅提到阿瓦提县某1项目片区、征收片区1、征收片区2，某建设局认定甲公司法定代表人为上述片区承包老板，故一审认定甲公司和乙公司之间存在工程分包关系正确。

关于争议焦点二，乙公司作为案涉项目分包方，对分包工程款项分担、支付负有举证责任，但其未能提交双方对此相关约定，应承担举证不能的法律后果。一审对于乙公司为承揽案涉项目支付招投标及公证费用共83,876元（46,000元＋36,876元＋1,000元=83,876元），在项目施工过程中雇佣马某、鲜某等人支付工资共138,700元，为拆除征收片区1、征收片区2、征收片区3线路向丙公司支付工程款共199,000元，支付征收片区2清运垃圾费446,730元，赔付天然气管道维修款8,000元，以上合计876,306元认定正确，本院予以维持。虽甲公司认为乙公司与丙公司之间的《电力工程施工承包协议》不属实，并且涉嫌违法，但现公安机关并未认定存在违法行为，故甲公司的意见本院不予采信。根据在案证据显示，在案涉项目施工过程中，乙公司向张某支付运费70,000元，向李某支付运费83,000元，向奥某支付运费39,360元，向艾某3支付运费11,120元，向依某孜支付运费18,960元，上述运费原始单据系甲公司出具确认，单据中详细记载车号、车次及单价，与乙公司付款凭证及收款收条内容相互印证，可以证实乙公司替甲公司代付上述人员运费共计222,440元，该款应予以扣减。白某2、白某1、艾某2并无相应运费原始单据，故对乙公司要求扣减该三人运费的主张不予支持。另甲公司认可案涉工程中刘某机械费和人工工资182,280元、赵某机械费及人工工资24,180元均已由乙公司支付，亦同意从其应得款项中予以抵扣。案涉项目中标价为4,839,493.28元，按照税率9％计算，产生税金435,554.40元，案涉项目总工程款为4,403,938.88元。乙公司和甲公司均未就案涉分包工程税收交纳主体进行举证，根据前述，乙公司为案涉项目中标单位，其将案涉项目工程分包给不具有相关资质的甲公司，乙公司作为法定扣缴义务人，应承担案涉项目工程的纳税义务。扣除乙公司为案涉项目施工支出后的工程款为3,098,732.88元（4,403,938.88元-876,306元-222,440元-182,280元-24,180元=3,098,732.88元）。案涉项目的措施工程费、规费等费用，因乙公司未能拿出相关票据证明实际支出，故不予支持，后期实际产生后，其可根据工程比例向甲公司追偿。关于逾期付款违约金，双方未约定付款期限，且未就拆迁等工程进行结算，一审法院对甲公司诉请的逾期付款违约金不予支持正确。

关于争议焦点三，某建设局通过政府采购形式经招投标确定具体施工单位，某建设局可视为工程发包方，根据前述，乙公司作为案涉项目工程承揽方，将案涉项目工程分包给无相关资质的甲公司，甲公司作为部分工程施工方不具有实际施工人身份，故甲公司突破合同相对性原则向某建设局主张工程款，无法律依据，本院不予支持。

综上所述，乙公司的上诉请求部分成立。甲公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国政府采购法》第四十三条、第四十八条，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院（2024）新2928民初1041号民事判决；

二、乙公司于判决生效后三十日内向甲公司支付工程款3,098,732.88元；

三、驳回甲公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费44,825.26元（甲公司预交），由乙公司负担29,136.42元，由甲公司负担15,688.84元；申请保全费5,000元（甲公司预交），由乙公司负担3,250元，由甲公司负担1,750元。二审案件受理费50,850.78元（甲公司预交15,829.72元，乙公司预交35,021.06元），由甲公司负担17,797.78元，乙公司负担33,053元。

本判决为终审判决。

审 判 长 万 雯

审 判 员 赵 培 培

审 判 员 玉苏甫江·阿合尼亚孜

二〇二五年二月十四日

法官助理 唐 露 露

书 记 员 杨 粟 淼