(2018)鲁01民初1079号　山东海峰建筑安装工程有限公司与山东吉瑞置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁01民初1079号

原告（反诉被告）:山东海峰建筑安装工程有限公司，住所地济阳县。

法定代表人：姚学忠，经理。

委托诉讼代理人：徐江波，重庆渝敏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王善岭，山东文瀚律师事务所律师。

被告（反诉原告）：山东吉瑞置业有限责任公司，住所地济阳县。

法定代表人：韦炜，董事长。

委托诉讼代理人：高永亮，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：管斌，北京金诚同达（合肥）律师事务所律师。

原告（反诉被告）山东海峰建筑安装工程有限公司（以下简称海峰公司）与被告（反诉原告）山东吉瑞置业有限责任公司（以下简称吉瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月3日、2018年9月6日、2018年10月16日、2019年6月10日、2019年9月6日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）海峰公司委托诉讼代理人徐江波、王善岭及被告（反诉原告）吉瑞公司委托诉讼代理人高永亮、管斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海峰公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令吉瑞公司支付工程款2750万元，违约金4560万元；2.依法判令吉瑞公司支付窝工损失约760万元；3.本案诉讼费、保全费由吉瑞公司承担。事实与理由：2013年10月9日，海峰公司（原名称为：济阳县帅兴建筑安装工程有限公司（以下简称帅兴公司））与吉瑞公司签订《济阳黄河古镇项目启动区1-57号楼工程》两份、《补充协议》、《补充协议二》等，约定海峰公司承建吉瑞公司发包的黄河古镇项目启动区的各项工程，合同价款合计67583212元。吉瑞公司不按期支付工程进度款，每天自愿承担逾期款金额的1‰的违约金。海峰公司依约履行了施工，后因吉瑞公司无力支付工程进度款，导致海峰公司无法继续施工。截止2014年11月15日海峰公司完成了的项目总工程量的98%，仅有少量的楼梯护栏、青瓦、外墙未施工。吉瑞公司于2015年3月19日付款3890万元，于2018年6月14日支付1450万元工人工资和部分材料款，截止起诉时间合计支付了5340万元，尚欠工程款约2750万元。吉瑞公司无力支付工程进度款，应当按照合同约定每日向海峰公司支付应付款金额的1‰作为违约金。吉瑞公司的资金短缺导致了海峰公司停工时间长达三年之久，给海峰公司造成了窝工损失，应当予以赔偿。为维护海峰公司合法权益，特诉至法院。诉讼中，海峰公司变更诉讼请求：1.判决海峰公司与吉瑞公司签订的《建设工程施工合同》、《济阳黄河古镇项目启动区1－57号楼工程补充协议》无效；2.依法判令吉瑞公司支付工程款2750万元（以鉴定结论为准）；3.依法判令吉瑞公司支付违约金3480万元；4.依法判令吉瑞公司支付窝工损失760万元（以鉴定结论为准）；5.依法判令吉瑞公司支付欠付工程价款利息840万元（自2014年8月1日起至2018年8月31日暂计算840万元，计算至付款之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；6.依法判令吉瑞公司退还履约保证金240万元；7.本案诉讼费、保全费由吉瑞公司负担。事实及理由：吉瑞公司在2018年9月6日庭审中提出：本案违反了《招投标法》43条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判之规定，属于无效合同。本案的客观情况是，海峰公司于2013年10月9日取得中标通知书，2013年10月9日签订《建设工程施工合同》，2013年9月18日签订《济阳黄河古镇项目启动区1－57号楼工程补充协议》，《济阳黄河古镇项目启动区1－57号楼工程补充协议》签订时间早于《建设工程施工合同》，本案是依《济阳黄河古镇项目启动区1－57号楼工程补充协议》实际履行的。海峰公司认为《济阳黄河古镇项目启动区1－57号楼工程补充协议》违反了法律的规定，依据《招投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定无效。

吉瑞公司辩称，一、案涉工程原、被告双方并未决算，工程价款不明，海峰公司诉请吉瑞公司支付2750万元工程款没有事实依据。2018年5月11日海峰公司报送的《黄河古镇启动区1-57#楼工程结算书》，其报送的案涉工程总造价为80669048.7元。该款项数额仅为海峰公司报送供吉瑞公司审核的款项数额，并非双方对案涉工程总造价形成了一致的意思表示。双方在《建设工程施工合同》专用条款第14.2条明确约定了发包人审批竣工付款申请单的期限是三个月，海峰公司2018年5月11日报送结算书，2018年6月19日就向人民法院起诉没有合同依据。就是今天开庭，海峰公司都没有合同依据。根据双方签订的真实履行的《补充协议》、《补充协议（二）》第三条合同价款及支付第3.2款约定，工程完工落架后15个工作日付至发包人审核确认已完工工程造价75%。目前海峰公司承建的案涉工程项目并未工程完工，尚有8#、14#、17#、47#、48#、51#、52#、53#楼共计8幢楼未开工建设，该部分未开工建设的工程造价为11278996.5元。另根据双方签订的《补充协议》、《补充协议（二）》约定，案涉工程一期、二期总的合同价款为67583212元。故，海峰公司完工的工程量对应的合同价款估算为56304215.5元。该估算的合同价款并未扣减海峰公司部分未施工的项目。根据双方关于结算工程价款以及支付时间节点的约定，吉瑞公司应付款项为56304215.5×75%=42228161.6元。实际上，吉瑞公司截至目前，已经共支付了56369777元工程款项，远远超过了案涉工程项目已经完成的工程价款。海峰公司对其已经完成的工程量负有举证责任，应该申请司法鉴定确认，而不是简单的依据其提供的结算书确定。二、海峰公司诉讼支付4560万元的违约金没有事实及法律依据。诉请窝工损失760万元没有事实及法律依据。1.吉瑞公司不存在迟延支付进度款的违约事实。根据吉瑞公司提供的证据六《预付款统计表》及付款凭证等足以证明了吉瑞公司远远超付了海峰公司的工程款项。首先，目前海峰公司完成的工程价款估算为56304215.5元，而吉瑞公司共计支付了56369777元。吉瑞公司已经超付工程款项。根据《补充协议》约定的付款节点，工程完工落架后15个工作日付至发包人审核确认已完工工程造价75%。那么其没有完工，而且2018年5月份报送决算书，并未得到吉瑞公司确认。吉瑞公司不存在逾期支付工程进度款的事实。其次，海峰公司并未提供一份证据证明吉瑞公司存在延期支付工程款的事实。再次，根据吉瑞公司提供的证据七《洽谈纪要》，证明了2015年4月13日，原、被告双方就案涉项目后期项目建设问题形成一致意见。吉瑞公司支付300万元，海峰公司承诺一期项目在2015年5月底完工，二期项目在2015年6月底完工。但是海峰公司在收取了远远超过300万元的工程款项并未如约完成施工，违约的一方恰恰是海峰公司。海峰公司按照日千分之一的标准计算得出4560万元违约金更加没有法律依据，日千分之一的计算标准超过了法律的规定。从该4560万元的数字来看，其已经和工程款本金数额相等，明显不具有合法性。760万元窝工损失不存在事实依据，首先，在2015年4月13日，原、被告双方形成的一致意思表示就是再支付300万元，海峰公司承诺完工。但是海峰公司不仅没有完工，反而诉请吉瑞公司承担窝工损失违背诚实信用原则。其次，海峰公司并未提供任何证据证明窝工事实的存在，没有索赔申请，没有窝工损失的具体构成，没有窝工具体的人员名单，窝工具体的时间起止节点，窝工损失具体支出的凭证依据。上述事实的举证责任在海峰公司。最后，合同任何一方都有义务避免损失扩大的义务，如果真的存在窝工，海峰公司有避免损失扩大的法定义务。针对海峰公司主张的80898648.7元的款项构成发表如下答辩意见：（一）、第一项合同价款65388816元不予认可。1.《补充协议》约定一期工程全部完工验收合格的包干价为1500元/㎡；二期工程全部完工验收合格的包干价为1650元/㎡；《补充协议》第四条第5款约定：合同范围内工程，承包人全部按期竣工验收合格，则发包人予以30元/㎡作为奖励；承包人未全部按期竣工验收合格则不予奖励。目前，案涉工程并未按期竣工验收，故海峰公司一期按照1530元/㎡、一期按照1680元/㎡包干价计算没有合同依据。2.海峰公司完成的建筑面积并非41250.65平方米，其实其完成的工程量36221.72平方米，未施工的建筑面积为7317.86平方米。建筑面积为双方合同确认的，建筑面积的计算方法为山东省定额[山东省建筑（安装）工程消耗量定额（2006基价）]，不存在海峰公司在结算书中所说的按现有建筑法计算。3.现场的实际施工情况是一期工程8#、14#、17#楼没有开工建设，二期工程47#、48#、51#、52#、53#楼没有开工建设；上述8幢楼的建筑面积为7317.86平方米，对应的工程造价为11278996.50元。4.土建工程的进户大门、栏杆、户内大部分白水泥批腻子均未施工；57#楼的厢房只做了基础分部，其余均未施工。安装工程中户内配电箱、穿线、面板均未施工、大部分冷热水管道、卫生器具没有施工。该部分工程对应的工程款应予扣除。（二）第二项工程变更增加项目2374800元中没有事实依据。（三）第三项室外雨污水管网工程和第四项一二期场地回填土工程需要海峰公司提供确实的事实依据。（四）第五项代甲方支付的招投标费用，没有合同依据。（五）第六项化粪池安装，第七项消防泵房海峰公司需要提供确实的事实依据。（六）第八项工程保证金并非240万元，应由海峰公司负举证责任。该部分费用并非属于工程价款。工程未经竣工验收，故海峰公司无权要求返还。（七）第九项1#-5#楼屋面琉璃瓦需要海峰公司提供确实的事实依据。（八）第十项增加一二期围墙，一二期工程一层围墙均在施工图纸范围内，包含在合同包干价中，不能重复计价。（九）第十一项，根据合同约定“地方材料的黄砂与碎石按照济阳肥城同期信息价价差在决算时另行计算”，所以此项只能计算黄砂与碎石的差价。综上，案涉工程为施工图范围内土建、安装、外装饰的全部内容单价包干。合同价款范围内的少项、漏项均包含在其他项目子项中，作为承包人的优惠，任何情况下不予调整。8000余万的报送结算价没有确实的事实依据，海峰公司应该申请司法鉴定。补充答辩：1.关于确认合同无效的诉求，吉瑞公司认为涉案四份施工合同均为无效合同，关于合同效力的审查属于人民法院职权范围内的事宜，吉瑞公司无异议。2.关于违约金变更的诉求，是海峰公司处分自己民事权益的诉讼行为，重点强调的是涉案四份施工合同均为无效，海峰公司依据补充协议主张所谓的3480万元的违约金无合同依据。3.关于欠付工程款利息的诉求，吉瑞公司认为根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第三十四条第二款，明确规定了当事人增加变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出，海峰公司于2018年9月23日提出增加利息的诉讼请求，明显超出了司法解释的规定期限，同时海峰公司即要求支付逾期支付工程款的违约金，又要求支付欠付工程款的利息明显属于重复主张，没有法律依据。双方对涉案工程的工程款并未形成最终的结算，而且未结算的原因并不在吉瑞公司，2018年5月11日吉瑞公司收到了海峰公司的决算资料，2018年6月19日海峰公司向法院提出诉讼，吉瑞公司收到决算资料仅有1个月的时间，无法完成涉案工程的审计结算，同时双方合同中明确约定了合同结算的时间为三个月，为此没有结算原因在海峰公司。4.增加的诉讼请求退还履约保证金，吉瑞公司认为其应提供确实的依据来证明海峰公司向吉瑞公司交纳了240万元的保证金。5.关于停工损失的问题，吉瑞公司认为停工损失没有事实依据，海峰公司重新提出的司法鉴定申请要求对窝工损失进行鉴定，吉瑞公司认为该申请已经超过了司法解释规定的时间期限，吉瑞公司不同意该鉴定申请。

吉瑞公司向本院提出反诉请求：1.请求人民法院依法判令海峰公司支付吉瑞公司工期延误损失52715907元（计算方式附后，暂计算至2018年7月26日，计算至工程竣工验收之日止）；2.请求人民法院依法判令海峰公司承担本案诉讼费用。事实理由：吉瑞公司与海峰公司就济阳黄河古镇项目启动区1#-57#楼工程项目签订是施工协议。双方合同约定，1#-19#楼工程于2013年10月9日开工，2014年3月8日竣工；20#-57#楼工程于2014年1月25日开工，2014年6月24日竣工。时至今日，案涉工程仍未竣工验收合格，且有大量工程内容未施工。海峰公司施工工期严重逾期，给吉瑞公司造成重大损失。综上，海峰公司因工期延误理应赔偿吉瑞公司损失，故根据相关法律规定特提起反诉，恳请人民法院依法支持吉瑞公司的反诉请求。

海峰公司辩称，一、吉瑞公司反诉海峰公司工期延误没有事实依据，纯属恶意诉讼，应当予以驳回。1.海峰公司承包的涉案工程在2014年年底主体工程已全部完工，这个事实可以通过商砼浇筑的时间点、商砼使用的立方量、主体工程款验收单等证据都可以验证。同时，吉瑞公司提交的钢材付款明细表也可以印证海峰公司的实际施工进度和完工情况。2014年年底涉案工程已完工进入收尾事项，因合同外的其它专业和附属工程项目未施工完成，造成整个项目无法进行竣工验收，责任在吉瑞公司，涉案项目未能整体竣工验收，海峰公司没有任何法律责任。2.海峰公司在本诉中提交的工作联系单、报告、进度款申请审批表等证据都能证实吉瑞公司不能按时付款，多次承诺付款但每次都无期限的拖延下去，尤其是在2015年度每月仅能支付2、3万元的工程款。同时，吉瑞公司在这个项目中多次调整管理人，每个管理人都仓促上阵后，但很快又辞职离开，导致没有真正负责人，无法及时完成进度款的支付。这些事实足以说明吉瑞公司根本没有资金推进项目的建设，故意拖延支付工程款，其行为已经构成根本性违约。吉瑞公司无力支付工程进度款，导致海峰公司无法正常施工，责任在吉瑞公司，海峰公司不存在合同约定的工期延误的情形，不应当承担工期延误的违约责任。3.吉瑞公司因没有取得合法土地手续，施工中海峰公司经常受到村民、建委等部门的干扰。吉瑞公司一直到2013年12月份才取得80余亩土地的使用权证，在2014年4月22日才取得一期1#-14#楼，在2014年12月4日才取得二期共计30栋楼的《施工许可证》。对比施工合同中约定的一期在2014年3月8日完工，二期在2014年6月24日完工。显然，在合同中约定的完工时间点，吉瑞公司还未全部取得合法的施工许可证。另，未施工的8栋楼中，8#、14#目前仍为村级交通道路，17#、47#、48#、51#、52#、53#共计六栋楼至今未办理施工许可证和土地使用权证。因此，施工工期延误的原因应该归责于吉瑞公司，海峰公司没有任何法律责任。4.吉瑞公司的大股东是安徽同济建设集团有限责任公司，该公司是专门从事民营建筑企业，获得合肥50强企业、全国优秀施工企业、安徽省优秀建筑企业、省级守合同重信用单位等称号。假设海峰公司真的存在延期施工问题，那么对于专业的吉瑞公司的大股东来说，理应采取函告催促、下达限时完工令、采取经济处罚等措施和手段进行督促。事实上，吉瑞公司没有任何一份反映海峰公司工期延误的证据。二、吉瑞公司计算工期延误损失的计算方法有误，有违诚信原则，应当予以驳回。1.吉瑞公司在本诉中提交的证据七《洽谈纪要》的证明目的中谈到，就涉案项目后期建设问题形成一致意见，吉瑞公司支付300万元，海峰公司承诺一期项目在2015年5月底完工，二期项目在2015年6月底完工。既然吉瑞公司认可双方达成了新的完工时间点为2015年5月底、6月底完工，那么在不考虑吉瑞公司是否足额支付了300万元的工程款的前提下，如果计算违约金的起始点的话，也应当以双方最后形成的完工日期为起始点，而不能再以原合同约定的完工时间来计算。2.《建设工程施工合同》第三部分专用条款7.5.2约定：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同价的20%。吉瑞公司主张的工期延误金额超出了该约定。海峰公司没有合同约定的延期误工情形，没有过错，不应当承担延期违约责任。三、吉瑞公司请求判令海峰公司支付工期延误损失52715907元。其理由是两点，涉案工程至今仍未验收合格，海峰公司施工工期严重逾期。1.吉瑞公司提供了4份证据支持其主张，海峰公司对这4份证据的答辩意见。（1）反诉证据一，达不到吉瑞公司的证明目的，1-19号楼施工合同第1页，第二款，合同工期：计划竣工日期2014年3月8日，20-57号楼计划完工竣工时间2014年6月24号，众所周知，计划竣工时间与实际竣工时间有很大的悬殊，吉瑞公司以计划竣工时间作为违约损失的起算点是错误的。（2）反诉证据二，达不到吉瑞公司的证明目的，吉瑞公司错误适用反诉证据二的合同条款，吉瑞公司诉请计算方式，千分之零点五每天*1600天，依据的是补充协议第九条第10.5款，本款规定的违约金的计算，而吉瑞公司却用于延误损失的计算，损失与违约金在法律上或者合同中是很大的区别。（3）反诉证据三，2014年4月13日《洽谈纪要》内容：吉瑞公司首先支付100万元复工费，接下来支付200万元，海峰公司承诺2015年5月底完工一期，2015年6月底完工二期。而吉瑞公司违约在先，没有支付100万复工费，因此承诺也不生效。（4）反诉证据四与反诉证据三是矛盾的，《洽谈纪要》后付款明细，注意是后，序号1在《洽谈纪要》签订之前，2015年3月17日支付100万，而《洽谈纪要》签订时间是2014年4月13日。序号11支付与本案没有关联性，支付主体是吉瑞公司，支付款项性质是借款，达不到吉瑞公司的证明目的。2、涉案工程至今仍未验收合格的答辩意见。吉瑞公司早已使用涉案建筑。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条?当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。3.海峰公司施工工期严重逾期的答辩意见。（1）2018年6月8日，吉瑞公司支付工程款1450万元，这一证据由吉瑞公司提供。这充分证明吉瑞公司拖欠工程款的事实，属于违约行为。依据1-19号楼施工合同16.1，承包人有权暂停施工。（2）发包人没有在开工计划前7天内下达开工通知，1-19号楼施工合同16.1.1（1）,1-19号楼施工合同专用合同条款16.1.2（1），工期顺延。本案，吉瑞公司至今没有下达开工通知，工期应该顺延。4.1-19号楼施工合同专用条款7.5.2，逾期竣工违约金上限:合同价的20%。5.吉瑞公司诉请计算方式，以42570945，25012267为基数，没有扣减反诉自认的11278996.5元，未开工工程合同造价。6.吉瑞公司2013年12月9日，12月11日才取得部分土地使用权，涉案建筑所涉及的大部分土地还处征收状态；部分施工许可证至今还没有取得。建设工程施工合同（20号至57号楼）2.1许可或批准，发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可，批准或备案。特别重要的一点：补充协议第三页2.5发包人指定以下分包项目：1-8项室外给水工程，室内外消防工程，门窗，彩绘，仿古装饰等工程项目。这些项目，至今均没有完工，消防验收通不过。本案工程至今仍未验收合格，施工工期严重逾期，是吉瑞公司造成的。综上所述，吉瑞公司资金链断裂，不按合同约定支付工程款，没有全部办理工程建设相关的许可手续，涉案工程分包给海峰公司以外的单位，至今没有完工，涉案建筑已经被吉瑞公司使用等客观事实。吉瑞公司的反诉请求没有事实根据和法律依据，恳请法院在查明事实的基础上，依法审理，公正裁决，以维护海峰公司的合法权益，维护正常的经济秩序。

当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：

2014年4月10日济阳县帅兴建筑安装工程有限公司（以下简称帅兴公司）名称变更为山东海峰建筑安装工程有限公司。

济阳县宏阳工程招标代理有限公司作为招标人吉瑞公司的代理机构分别于2013年9月、2013年11月发布招标文件，对黄河古镇项目启动区1＃－19＃楼工程及20＃－57＃楼工程进行招标。2013年9月29日帅兴公司向吉瑞公司报送《黄河古镇项目启动区1#-19#楼工程施工商务部分》。帅兴公司分别于2013年10月9日、2014年1月24日对黄河古镇项目启动区1＃－19＃楼工程、20＃－57＃楼中标。

2013年9月18日帅兴公司（承包人）与吉瑞公司（发包人）签订《黄河古镇项目启动区1#-57#楼工程补充协议》（以下简称补充协议），约定工程名称：济阳黄河古镇项目启动区1#-57#楼工程（其中：先期开工的1#楼-19#楼适用此补充协议，20#-57#楼后开工）；总建筑面积：约28380.63平方米；工程内容：施工图纸范围内包括土建、安装和外装饰等全部工程内容，发包人指定分包项目除外。工程概况一览表如下：

单体编号

总面积（㎡）

层数

建筑高度（m）

结构形式

1#楼

3959.64

3

17.557

框架

2#-5#楼

2489.68

2

8.900

框架

6#、7#楼

3968.66

3

12.550

框架

8#楼

1984.33

3

12.550

框架

9#楼

1673.4

2

8.950

框架

10#楼

1984.33

3

12.550

框架

11#、12#楼

1672.4

2

8.950

框架

13#楼

1148.13

3

12.550

框架

14#楼

1646.42

2

8.950

框架

15#、17#楼

3344.8

2

8.950

框架

16#楼

1984.33

3

12.550

框架

18#楼

1595.7

3

11.700

框架

19#楼

929.81

3

11.700

框架

20-23#、27-30#楼

2584

2

9.900

框架

24-26#楼

873

2

9.9

框架

31-53#楼

10102.29

2

9.9

框架

54-55#楼

1047.98

2

9.9

框架

56-57#楼

1470

2

9.9

框架

合计

44457.9

本工程合同计价方式执行《工程量清单计价规范》（GB50500-2006）中工程量清单计价办法为[山东省建筑（安装）工程消耗量定额（2006基价）]，按三类取费基础上进行优惠，采用平方米单价包干的承包方式（人工：土建、安装72元/工日，装饰80元/工日；地方材料的黄砂与碎石按照济阳与肥城同期信息价价差在决算时另行计算）；本工程采取包工包料，包工期，包质量和安全、文明施工，包验收合格，包风险的承包方式；本合同平方米单价包干，每平方米包干价为1500元，包干价范围内的工作内容为施工图纸范围内土建、安装、外装饰的全部内容（除附件3仿古装饰范围内容）、内装饰为毛坯交房标准，室内装修为毛坯房，应达到附件2的交房标准，门窗、彩绘、仿古装饰（仿古装饰详见附件3）除外的图纸范围所有内容进行施工；以及施工规范、标准图集和质监部门要求的施工内容以及按合同技术质量要求完成合同范围内所有工作；合同价款包干范围内的少项、漏项的费用均视为已包含在其他项目子项中，作为承包人的优惠，任何情况下不予调整；本合同平方米单价包干价包含建筑工程材料及施工、安全防护、文明施工措施费用、环境保护费、外墙脚手架使用全钢管脚手架所增加费用、定额人工费调整等所有费用；发包人指定以下分包项目的内容由发包人指定分包，承包人应全程负责总承包管理和协调配合工作：1）室外给水工程（由专业分包队伍施工的范围）；2）室内外消防工程（包括消防水系统、消防自动报警系统、防排烟系统）（不包括室内预埋工程,预埋工程由承包人施工）；3）室内外电视、电话、网络工程（不包括室内预埋工程,预埋工程由承包人施工）；4）室外供配电工程（不包括室内预埋工程，预埋工程由承包人施工）；5）智能化、通风空调工程（不包括管线预埋，预埋工程由承包人施工）；6）燃气工程；7）景观、绿化工程；8）门窗、彩绘、仿古装饰；以上分包项目发包人不支付总包管理服务费，承包人必须履行总承包管理及配合的义务，如因承包人未能履行总承包义务，所导致的一切后果，由承包人承担，造成工期延误，按分包工程造价的5‰/天支付违约金。分包项目进场施工的水电费根据相关规定由施工总承包方直接向分包项目承包人收取。合同价款暂定金额（大写）人民币：肆仟贰佰伍拾柒万零玖佰肆拾伍元整（小写）￥42570945元[1500元/㎡为包干单价，该包干单价包含图纸范围内所有建筑材料应按附件2：装饰材料暂定价单价执行]。工程结构封顶后15个工作日付至经发包人审核确认已完工程造价的75%，同时扣除甲供钢材价款（钢材的单价按《济南工程造价信息》（当期）信息价扣除）；工程完工落架后15个工作日付至经发包人审核确认已完工程造价的75%；工程竣工验收合格后15个工作日付至已完工程造价的80%；合同范围内工程竣工决算定案后三个月内付至决算价的95%；余款5%质保期满两年且无质量争议后支付3.5%，余款1.5%在质保期满五年且无质量争议后付清，质保金均无息。质保期的计算时间为竣工验收合格次日起计算。承包人在合同签订前三日内缴纳1－19＃楼合同价款的5％即200万元作为履约保证金，20－57＃楼履约保证金待开工前7日内缴纳，履约保证金的履约内容包含质量、安全、进度和施工过程中的配合。履约保证金于春节前1＃楼结构封顶时退还50％（无息），工程竣工经验收合格后一周内，履约保证金余款无息退还。总工期为150天日历天（开工日期以开工令为准，工程竣工验收合格为竣工日期），特寒冷不能施工期除外（特寒冷情况发生时，承包人需办理延期申请，经监理单位及发包人书面确认方可延期）。合同范围内工程，承包人全部按期竣工验收合格，则发包人予以30元/㎡作为奖励（其中：安全无大事故，质量无大的缺陷，工期无拖延各奖励10元/㎡）；承包人未全部按期竣工验收合格则不予奖励。结算价=竣工验收工程建筑面积×1500元/平方米+按期完工奖励-违约金±涉及变更。建筑面积计算方法：建筑面积以山东省定额建筑面积计算规则为准。钢材的单价按《济南工程造价信息》（当期）信息价扣除；建筑面积计算方法：建筑面积以山东省定额建筑面积计算规则为准；本工程包干单价不因材料、设备价格市场变化，不因政策性调整而调整；本工程除了施工过程中发生单项大于2000元的设计变更外，不增加其他任何费用[即：单项涉及变更低于2000元（含2000元），不作为结算依据]；签章不完善的设计变更不作为结算依据；发包人不能按时付款，且自收到承包人书面催告付款的通知后超过7个工作日仍未付款的，则自第8个工作日起，则按逾期款项向承包人赔偿违约金，每逾期一天，发包人向承包人支付逾期款项金额的1‰的违约金。本工程甲方同意重庆康瑞建设有限公司承包不得再转包或分包，一经发现以承包人违约处理，发包人可终止合同，清退出场，同时承包人向发包人缴纳合同价的20%作为违约金。如果承包人不能在工程工期内完成本工程任务，工期每延误1天，承包人按10000元/天承担违约金；延期超过10天，按工程合同价的1‰/天承担违约金，同时发包人有权终止合同，承包人无条件退场，并且承包人应赔偿发包人损失（包括但不限于因逾期完工导致发包人对第三方违约而发生的损失），承包人已完工程未付工程款作为违约金赔付发包人，若不足以弥补损失的，承包人应继续赔偿。等等。

2013年10月9日帅兴公司（承包人）与吉瑞公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称济阳黄河古镇项目启动区1＃－19＃楼工程。工程内容：施工图纸范围内除发包人指定分包项目外的全部工程内容（包括土建、安装和外装饰等工程）。工程承包范围：施工图纸范围内土建、安装、外装饰的全部内容、内装饰为毛坯交房标准，室内装修为毛坯房，应达到附件2的交房标准，门窗、彩绘、仿古装饰（仿古装饰详见附件3）除外的图纸范围所有内容进行施工；以及施工规范、标准图集和质监部门要求的施工内容以及按合同技术质量要求完成合同范围内所有工作。计划开工日期：2013年10月9日。计划竣工日期：2014年3月8日。工期总日历天数：150天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。特寒冷不能施工期除外（承包人办理延期申请，经监理单位及发包人书面确认方可延期）。工程质量符合合格标准。签约合同价为：人民币（大写）伍仟贰佰叁拾玖万零叁佰壹拾叁元陆角柒分（￥52390313.67元）；合同价格形式：包工、包料、包工期、包质量、包安全。关于付款周期的约定：工程结构封顶后15个工作日付至经发包人审核确认已完工程造价的75%，同时扣除甲供钢材价款（钢材的单价按《济南工程造价信息》（当期）信息价扣除）；工程完工落架后15个工作日付至经发包人审核确认已完工程造价的75%；工程竣工验收合格后15个工作日付至已完工程造价的80%；合同范围内工程竣工决算定案后三个月内付至合同价的95%；余款5%质保期满两年且无质量争议后支付3.5%，余款1.5%在质保期满五年且无质量争议后付清，质保金均无息。质保期的计算时间为竣工验收合格次日起计算。等等。该建设工程施工合同予以备案。

2014年1月25日，帅兴公司（承包人）与吉瑞公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份。约定工程名称：济阳黄河古镇项目启动区20#-57#楼工程。工程内容：施工图纸范围内除发包人指定分包项目外的全部工程内容（包括土建、安装和外装饰等工程）。工程承包范围：施工图纸范围内土建、安装、外装饰的全部内容。计划开工日期：2014年1月25日。计划竣工日期：2014年6月24日。工期总日历天数：150天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。特寒冷不能施工期除外（承包人办理延期申请，经监理单位及发包人书面确认方可延期）。工程质量符合合格标准。签约合同价为：人民币（大写）叁仟万零柒仟陆佰捌拾伍元柒角贰分（￥30007685.72元）；其中：（1）安全文明施工费：人民币（大写）壹佰零壹万零玖佰贰拾陆元贰角陆分（￥1010926.26元）；（2）材料和工程设备暂估价金额：人民币（大写）/（￥/元）；（3）专业工程暂估价金额：人民币（大写）叁拾捌万元整（￥380000元）；（4）暂列金额：人民币（大写）壹佰壹拾伍万柒仟陆佰贰拾柒元贰角叁分（￥1157627.23元）。合同价格形式：包工、包料、包工期、包质量、包安全。专用合同条款价格调整：市场价格波动引起的调整因市场价格波动调整合同价格，采取以下第3种方式对合同价格进行调整：第3种方式：其他价格调整方式：地方材料的黄砂与碎石济阳与肥城的同期价格信息价差决算时另行计算（其他材料不做调整）。关于付款周期的约定：工程结构封顶后15个工作日付至经发包人审核确认已完工程造价的75%，同时扣除甲供钢材价款（钢材的单价按《济南工程造价信息》（当期）信息价扣除）；工程完工落架后15个工作日付至经发包人审核确认已完工程造价的75%；工程竣工验收合格后付至已完工程造价的80%；合同范围内工程竣工决算定案后三个月内付至合同价的95%，余款5%质保期满两年且无质量争议后支付3.5%，余款1.5%在质保期满五年且无质量争议后付清，质保金均无息。质保期的计算时间为竣工验收合格次日起计算。进度款审核和支付（1）监理人审核并报送发包人的期限：7个日历天。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：发包人收到监理人审核确认的《支付申请审批表》后7个日历天。（2）发包人支付进度款的期限：15工作日。（3）发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：发包人不能按时付款，且自收到承包人书面催告付款的通知后超过7个工作日仍未付款的，则自第8个工作日起，则按逾期款项向承包人赔偿违约金，每逾期一天，发包人向承包人支付逾期款项金额的1‰的违约金。本工程未经发包人书面同意不得再转包或分包，一经发现以承包人违约处理，发包人可终止合同，清退出场，同时承包人向发包人缴纳合同价的20%作为违约金。发包人审批竣工付款申请单的期限：三个月。发包人完成竣工付款的期限：三个月。质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：决算价的5%作为质保金（质保期满两年且无质量争议后支付3.5%，余款1.5%在质保期满五年且无质量争议后付清，质保金均无息。质保期的计算时间为竣工验收合格次日起计算）。承包人违约的情形承包人违约的其他情形：①未经发包人同意转包或分包；②施工队伍、机械设备等不满足项目生产需要，造成工程质量、现场文明施工、安全生产达不到预定计划；③承包人采购材料、设备不能通过验收标准；④工期延误；⑤拖欠农民工工资；⑥承包人擅自变更项目经理或其他管理人员；⑦未按照地方政府相关规定交纳相关规费影响发包人领取证批件或造成发包人损失的。承包人违约责任的承担方式和计算方法：①未经发包人同意转包或分包，一经发现以承包人违约处理，发包人可终止合同，清退出场，同时承包人向发包人缴纳合同价的20%作为违约金；②如承包人施工队伍素质、数量、机械设备、现场文明施工投入管理不能满足项目生产需要，造成现场管理混乱，工程质量、进度、现场文明施工和安全生产达不到预定计划，发包人有权要求其调整人员队伍、机械、资金，充实力量，加强管理或划出部分工程委托发包人认可的企业承包，承包人必须接受，同时承包人承担合同价5‰的违约金。当上述措施仍无效时，以承包人违约处理，发包人可终止合同，由此引起的工期及经济损失由承包人负责；③承包人自行采购材料设备不能通过地方相关政府部门验收标准，承包人负责返工，并更换符合地方相关政府部门验收标准的材料设备，同时工期不予顺延；④因承包人自身施工的质量缺陷不能通过验收合格，所有责任承包人自负，同时承担逾期验收的相关责任及损失；⑤如果承包人不能在工程工期内完成本工程任务，工期每拖延1天，承包人按10000元/天承担违约金；延期超过10天，按工程合同价的1‰/天承担违约金，同时发包人有权终止合同，承包人无条件退场，并且承包人应赔偿发包人损失（包括但不限于因逾期完工导致发包人对第三人违约而发生的损失），承包人已完工程未付工程款作为违约金赔付发包人，若不足以弥补损失的，承包人应继续赔偿；⑥承包人不得拖欠农民工工资，若一旦发生，承包人应向发包人支付20万元违约金，若给发包人造成其他影响和损失的，承包人应全部赔偿；⑦未经发包人书面同意，承包人不得擅自变更项目经理及其他管理人员，否则承包人应当承担20万元违约金，并且发包人有权解除合同。等等。该建设工程施工合同予以备案。

2014年3月26日帅兴公司（承包人）与吉瑞公司（发包人）签订《济阳黄河古镇项目启动区1#-57#楼工程补充协议（二）》（以下简称补充协议二），约定工程名称：济阳黄河古镇项目启动区20#-57#楼工程；总建筑面积约15158.95平方米（本面积为暂定面积，以双方或第三方核定面积为准）。工程内容：施工图纸范围内包括土建、安装和外装饰等全部工程内容，发包人指定分包项目除外。工程概况一览表如下：

单体编号

总面积（㎡）

层数

建筑高度（m）

结构形式

20-23#、27-30#楼

2538.96

2

7.75

框架

24-26#楼

812.16

2

7.75

框架

31-36#、43-46#、51-53#楼

5254.99

2

7.45

框架

37-42#、47-50#楼

4010.1

2

7.45

框架

54-55#楼

1032.2

2

7.45

框架

56-57#楼

1510.54

2

8.05

框架

合计

15158.95

本工程合同计价方式执行《工程量清单计价规范》（GB50500-2006）中工程量清单计价办法、山东省定额【山东省建筑（安装）工程消耗量定额（2006基价）】，按三类取费基础上进行优惠，采用平方米单价包干的承包方式（人工：土建、安装72元/工日，装饰80元/工日；地方材料的黄砂与碎石按照济阳与肥城的同期价格信息价差决算时另行计算）；本工程采取包工包料，包工期，包质量和安全、文明施工，包验收合格，包风险的承包方式；本合同平方米单价包干，每平方米包干价为1650元，包干价范围内的工作内容为施工图纸范围内土建、安装、外装饰的全部内容（除附件3仿古装饰范围内容）、内装饰为毛坯交房标准，室内装修为毛坯房，应达到附件2的交房标准，门窗、彩绘、仿古装饰（仿古装饰详见附件3）除外的图纸范围所有内容进行施工；以及施工规范、标准图集和质监部门要求的施工内容以及按合同技术质量要求完成合同范围内所有工作；合同价款包干范围内的少项、漏项的费用均视为已包含在其他项目子项中，作为承包人的优惠，任何情况下不予调整；本合同平方米单价包干价包含建筑工程材料及施工、安全防护、文明施工措施费用、环境保护费、外墙脚手架使用全钢管脚手架所增加费用、定额人工费调整等所有费用；发包人指定以下分包项目的内容由发包人指定分包，承包人应全程负责总承包管理和协调配合工作：1）室外给水工程（由专业分包队伍施工的范围）；2）室内外消防工程（包括消防水系统、消防自动报警系统、防排烟系统）（不包括室内预埋工程,预埋工程由承包人施工）；3）室内外电视、电话、网络工程（不包括室内预埋工程,预埋工程由承包人施工）；4）室外供配电工程（不包括室内预埋工程，预埋工程由承包人施工）；5）智能化、通风空调工程（不包括管线预埋，预埋工程由承包人施工）；6）燃气工程；7）景观、绿化工程；8）门窗、彩绘、仿古装饰；所有分包项目发包人不支付总包管理服务费，承包人必须履行总承包管理及配合的义务，如因承包人未能履行总承包义务，所导致的一切后果，由承包人承担，造成工期延误，按分包工程造价的5‰/天支付违约金。分包项目进场施工的水电费根据相关规定由施工总承包方直接向分包项目承包人收取。合同价款暂定金额(大写)人民币：贰仟伍佰零壹万贰仟贰佰陆拾柒元整(小写)￥25012267元【1650元/m2为包干单价，该包干单价包含图纸范围内所有建筑材料应按附件2：装饰材料暂定价单价执行】；工程结构封顶后15个工作日付至经发包人审核确认已完工程造价的75%（750元/m2），同时扣除甲供钢材价款（钢材的单价按《济南工程造价信息》(当期)信息价扣除）；工程完工落架后15个工作日付至经发包人审核确认已完工程造价的75%；工程竣工验收合格后15个工作日付至已完工程造价的80%；合同范围内工程竣工决算定案后三个月内付至合同价的95%；余款5%质保期满两年且无质量争议后支付3.5%，余款1.5%在质保期满五年且无质量争议后付清，质保金均无息。质保期的计算时间为竣工验收合格次日起计算。承包人在合同签订前三日内缴纳20＃－57＃楼壹佰贰拾万元作为履约保证金，履约保证金的履约内容包含质量、安全、进度和施工过程中的配合。履约保证金于工程竣工经验收合格后一周内，履约保证金余款无息退还。总工期为150天日历天（开工日期以开工令为准，工程竣工验收合格为竣工日期），特寒冷不能施工期除外（特寒冷情况发生时，承包人需办理延期申请，经监理单位及发包人书面确认方可延期）。结算价=竣工验收工程建筑面积×1650元/平方米+按期完工奖励-违约金±设计变更；钢材的单价按《济南工程造价信息》（当期）信息价扣除；建筑面积计算方法：建筑面积以山东省定额建筑面积计算规则为准。本工程包干价不因材料、设备价格市场变化，不因政策性调整而调整；本工程除了施工过程中发生单项大于2000元的设计变更外，不增加其他任何费用【即：单项设计变更低于2000元（含2000元），不作为结算依据】；签章不完善的设计变更不作为结算依据；发包人不能按时付款，且自收到承包人书面催告付款的通知后超过7个工作日仍未付款的，则自第8个工作日起，则按逾期款项向承包人赔偿违约金，每逾期一天，发包人向承包人支付逾期款项金额的1‰的违约金。本工程甲方同意重庆康瑞建设有限公司承包不得再转包或分包，一经发现以承包人违约处理，发包人可终止合同，清算出场，同时承包人向发包人缴纳合同价的20%作为违约金。如果承包人不能在工程工期内完成本工程任务，工期每延误1天，承包人按10000元/天承担违约金；延期超过10天，按工程合同价的1‰/天承担违约金，同时发包人有权终止合同，承包人无条件退场，并且承包人应赔偿发包人损失（包括但不限于因逾期完工导致发包人对第三方违约而发生的损失），承包人已完工程未付工程款作为违约金赔付发包人，若不足以弥补损失的，承包人应继续赔偿。等等。

帅兴公司（承包方）与吉瑞公司（发包方）签订《黄河古镇启动区室外雨污水道排及弱电预埋管工程》合同一份。约定工程名称：黄河古镇启动区室外雨污水道排及弱电预埋管工程，工期30日历天，开工日期以甲方下发开工令为准，竣工日期以通过甲方及监理单位工程验收并正式通电为准；本工程采用包税费、包工包料、包施工、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包通过甲方及监理公司验收、包接入市政管网的承包方式。合同包干价为人民币叁佰零捌万元整（￥3080000.00）。决算价=合同价±图纸设计变更发生的价格调整，设计变更引起的工程项目或数量的增减，项小于1000元的变更不予办理，2000元以内（含2000元）不予结算，分部分项工程增减结算价超出2000元予以调整。并约定黄河古镇启动区室外雨污水道排及弱电预埋管工程范围内无论施工过程中材料及人工、政策性调整、政策性费用等发生何种变化，决算时综合包干单价均不作调整，确因甲方在施工过程中作较大的设计变更或者增加和减少工程内容，决算时价格参照甲乙双方核定的计算方式，图纸范围内的工程量施工单位在预算时未列入的项目均视为优惠，图纸范围内的工程量施工单位在预算时未列入的项目建设单位需调整时仍需按照甲乙双方确认预算的计算方式及价格进行调减，施工中发生图纸范围外的涉及需要资金的内容，乙方应按照甲方的关于执行项目零星工程《工程任务安排表》、《工程任务安排结算单》的通知的相关流程办理。如乙方未按图纸设计要求完成工程任务，扣除相应未完成部分费用。工程施工用水、用电费用由乙方自行承担。所有材料进场、管道铺设完成，付至合同价的30%；合同范围内工程全部完工，通过甲方及监理单位验收并顺利接入市政管网后，付至合同价的80%；决算审计定案后半年内付至决算价的95%；余款5%质保金待质保期贰年届满且无质量问题后一次付清（无息）；每次付款前，乙方应提供等额税务发票，否则甲方有权拒付且不视为违约。

2014年4月29日，汪洪（承包方）与吉瑞公司（发包方）签订《山东吉瑞置业有限责任公司黄河古镇项目启动区1#-57#楼区域内回填土方工程合同》，约定合同包干价为：人民币伍拾捌万玖仟肆佰元整（￥589400.00元）：综合单价为￥14元/㎡（含税价），此价格包含与回填工程相关的所有费用，包含土方装卸费、工料费、人工费、机械费用、回填所涉及的协调费用以及就本工程产生的其他一切费用等。本工程合同价为一次性包干价，乙方不得以任何理由（包括因政府人工费调增）或土方量等任何原因要求增加费用。土方回填量甲乙双方确认为42100立方米。

2015年4月13日，吉瑞公司副董事长、总经理李长明与黄河古镇启动区施工总承包方徐登平就启动区工程和即将建设的二期工程主要事项进行洽谈并签订《洽谈纪要》，载明徐登平：…上次商谈结果是吉瑞公司支付300万元给我方完成黄河古镇启动区（不含消防泵房）所有工程，其中1＃－19＃楼5月底完工，20＃－57＃楼6月底完工，这300万元中，首先支付100万元作为复工费用，剩余200万元按照施工期内的节点支付，其实300万元很难完成以上工程，仍需垫资，但汪洪已代表公司承诺300万元可以完成，在此我也表示认可。…现场正在组织施工，具体我会安排详细的施工计划上报给吉瑞公司，但后期200万元的付款最好能分节点提交支付以便项目顺利向前推进。

涉案一期工程实际开工时间2013年9月26日、二期工程2013年10月21日。

2013年12月9日、2013年12月11日吉瑞公司取得济阳国用（2013）184号、济阳国用（2013）185号土地使用权证。2014年4月22日（补）取得1－14＃楼建筑工程施工许可证，2014年12月4日（补）取得二期项目建筑工程施工许可证。

庭审过程中，海峰公司与吉瑞公司经对账确认，吉瑞公司共计支付海峰公司工程款项57149777元。2014年6月1日，吉瑞公司收取海峰公司120万元履约保证金。

2018年5月11日吉瑞公司收到海峰公司报送的黄河古镇项目工程1＃－57＃楼决算书一套（计一本）。

案涉工程目前尚有8#、14#、17#、47#、48#、51#、52#、53#楼共计8幢楼未开工建设，庭审过程中，海峰公司及吉瑞公司对尚未开工建设的8幢楼均表示不再继续施工建设。1＃楼、2＃－5＃楼、6＃楼、9＃楼、10＃楼、12＃楼、13＃楼、7＃楼、11＃楼、20＃－30＃楼31－33＃楼、37－39＃楼、54＃楼34－36＃楼、40－42＃楼、55＃楼经建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位进行了主体结构工程质量验收，验收意见为通过验收。43＃－44＃楼、56＃楼、45＃楼－46＃楼、49＃－50＃楼、57＃楼、18＃楼、19＃楼、15＃楼、16＃楼经分包单位、施工单位、设计单位、监理（建设）单位进行主体结构分部（子分部）工程验收，验收意见为各分项及工程检验批验收合格，同意验收。但上述主体结构工程质量验收报告及主体结构分部（子分部）工程验收记录均没有载明验收时间。

吉瑞公司对下列事实有异议：一、化粪池工程。海峰公司提交2014年10月对黄河古镇启动区一二期化粪池安装说明：载明经吉瑞公司要求我方在1＃楼北侧约200m处安装一个约50m?化粪池，我方按照吉瑞公司要求，安排机械、人工、材料并购买一个50m?混凝土预制构件化粪池，我方已按照要求完成化粪池施工安装工作。后因吉瑞公司项目管理层更换，发现50m?化粪池容积达不到国家使用标准，并同时要求我方对50m?混凝土预制构件化粪池拆除，按照80m?容积标准重新定制并安装施工，所产生施工作业费经双方约定总金额30万元。

二、一期工程履约保证金。海峰公司提交2013年9月26日徐登平向帅兴公司转账120万元，附言往来款；2013年10月22日帅兴公司向吉瑞公司转账399870元，付款用途：退保证金李登平（手写徐登平）；同日帅兴公司向吉瑞公司转账40万元，用途：退李登平保证金；同日帅兴公司向吉瑞公司转账19万元，注明退保证金李登平（手写徐登平）；2013年10月15日代吉瑞公司支付的代理费168220元、交易服务费20955元、20955元，计210130元，予以证明海峰公司向吉瑞公司交纳一期工程履约保证金120万元。

三、消防水泵房工程。海峰公司陈述其施工了消防水泵房工程，双方约定价格98万元，但至今未签订书面合同，2015年7月2日申请付款约定的70％申请付款68.8万元，吉瑞公司于2015年9月25日支付二期消防水泵房和主体工程款10万元。

四、损失问题。海峰公司提交黄河古镇启动区一期、二期工程机械、租赁、人工费用及管理人员工资明细一份、任道平一期外架结算《情况说明》和《结账协议》、鲁文新内外架塔结算《情况说明》和《结账协议》及《外架工程劳务合同》、《塔机租赁合同》各两份、《项目部工资表》四份，欲证明因吉瑞公司不支付工程款，海峰公司无法与各分包方兑现相应费用，造成损失合计719万元。

庭审过程中，本院根据海峰公司的申请委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司（以下简称中大汇通公司）对济阳黄河古镇1－57号楼（8、14、17、47、48、51、52、53除外）、室外雨污水管网、水泵房工程造价进行鉴定。中大汇通公司于2019年4月29日作出鲁中大建审字（2019）第120号鉴定报告书。鉴定意见为：1.按照定额标准：济阳黄河古镇启动区1-57#楼除去8、14、17、47、48、51、51、53号楼没有做的工程外，依据2013年山东建设行政主管发布的现行定额标准对所施工的工程造价进行鉴定。未完成部分按照全费用方式和按照同样的定额规则计算的已施工和未施工的比例两种方式扣减，鉴定结果如下。（1）全费用方式扣减：涉案的工程造价为86285493.98元。其中：1-57号楼（除未作楼号外）的总造价为83564431.07元；雨水管线造价为1966182.39元；水泵房为754880.52元；（2）按相应比例扣减：水泵房未完成部分按照相应比例扣减比按照全费用方式扣减增加造价34957.98元。2.按照补充协议：（1）按照山东省建筑定额计算建筑面积，未完部分按全费用方式扣除：按照一期、二期工程两份补充协议的约定进行工程造价鉴定，按照建筑定额计算的建筑面积，全费用方式扣除未完部分，涉案工程造价为57803225.38元。其中1-57#号楼（除未做楼号外）为58483465.50元，材料找差657134.43元，变更签证1901458.39元，雨水管线造价为1966182.39元，水泵房为754880.52元。土建安装（1-57#楼，除未做楼号外）未施工部分总造价5959895.85元。（2）按照山东省仿古定额计算建筑面积增加造价：按照山东省仿古工程定额计算建筑面积较按山东省建筑工程定额计算建筑面积增加工程造价：5365809元；（3）按照比例扣除增加造价：按照同样计价标准计算的已施工和未施工的造价比例扣除未施工部分较全费用扣除未施工部分增加造价：1-57#楼增加1981991.8元，水泵房增加34957.98元。1-5#楼屋面瓦材料变更差价由于没有佐证材料，属于无法确定造价部分。鉴定报告书送达海峰公司、吉瑞公司后，海峰公司、吉瑞公司均提出书面回复意见、异议书。海峰公司的回复意见如下：一、没有完全体现涉案工程是仿古建筑的客观事实；根据计价原则，在按定额进行造价鉴定中应以仿古建筑进行计量和计价，缺项借用建筑工程；不能以建筑工程进行计量和计价，缺项借用仿古建筑工程，这样所计算出来的工程造价差额较大，与实际完成的工程现状不符；二、坚持认为涉案工程在按补充合同（协议）进行工程造价鉴定时，工程中实际使用的除砂、石外的主要建筑、安装和增加的材料，以及现浇砼中所含的砂、石应依约依规调差；三、坚持要求室外管网部分的造价按现场实做或按图进行鉴定，而不应采用按面积均摊折算；四、1－5＃楼的屋面瓦材变更情况、调差及争议价额应明确记载于鉴定报告中，而不应仅计列于计算书中，易造成遗漏；五、采用不同方式进行鉴定的造价总额应按不同争议项或不明确分别计算汇总并载明其组价详单或说明；六、按补充合同（协议）进行工程造价鉴定非我方的诉求和主张，故对该方式的鉴定结果不予认可。中大汇通公司针对海峰公司的上述意见予以答复：一、在鉴定意见的回复中已经明确答复。鉴定报告中根据建筑做法套用相应的定额。无论套用仿古还是建筑，当实际做法与定额不一致时需要调整定额，包括调整定额的含量或者换算定额等，用仿古定额需要按照实际情况对定额进行调整。二、在鉴定意见的回复中已经明确答复。鉴定的依据按照由法院转达的鉴定资料计算。三、在鉴定意见的回复中已经明确答复。室外雨污水管网属于隐蔽工程，双方没有提供经过法院质证的施工范围的资料，而且鉴定机构于2018年11月20日《关于补充资料联系函》中第2条明确提出请提供双方确认的施工范围及内容，申请人没有提供经过法院质证的资料，依据图纸或现场实作无法进行鉴定，鉴定报告仅按面积比例调整出具意见，仅为法院判案提供参考。四、按照补充协议鉴定的造价金额包含材料调差，后附计算书及明细可以进一步证明造价含材料调差。五、对于按照定额计取的造价方式被申请人有异议，按照此种方式无法分不同争议项或不明事项，按照补充协议方式计价，报告中对于不确定项已经单独说明。六、鉴定意见按法院鉴定委托书鉴定目的要求出具鉴定结论。吉瑞公司针对《鉴定报告》提出如下异议：一、案涉工程应该以《补充协议》约定的结算方式作为结算工程价款的依据。二、案涉项目的建筑面积计算规则是以《山东省建筑工程量计算规则》为标准，鉴定单位以《山东省仿古建筑工程》定额计算规则为标准没有事实以及合同依据。三、补充协议一期工程1500元/m?，二期工程1650元/m?为单价包干，《鉴定报告》按照同比例扣除增加造价没有事实依据及合同依据。中大汇通公司针对吉瑞公司的异议予以答复：一、鉴定意见按法院鉴定委托书鉴定目的要求出具鉴定结论。二、鉴定报告根据法院委托和涉案当事人双方的异议，鉴定报告按照多种方式分别计算，仅作为法院判案参考。三、鉴定报告根据法院委托和涉案当事人双方的异议，鉴定报告按照多种方式分别计算，仅作为法院判案参考。本次鉴定费86万元，海峰公司向中大汇通公司支付鉴定费60万元，尚欠鉴定费26万元。

本院认为，本案争议焦点有三：一、案涉建设工程施工合同、补充协议、补充协议二的效力及工程价款应如何确定。二、海峰公司诉讼请求是否应予支持。三、吉瑞公司反诉请求是否应予支持。

关于焦点问题一，海峰公司与吉瑞公司签订的两份《建设工程施工合同》、《济阳黄河古镇项目启动区1#-57#楼工程补充协议》、《济阳黄河古镇项目启动区1#-57#楼工程补充协议（二）》为无效合同。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”吉瑞公司提供的《黄河古镇项目启动区1#-19#楼工程施工商务部分》证明了海峰公司于2013年9月29日报送投标文件，在此之前海峰公司与吉瑞公司于2013年9月18日就案涉项目签订《补充协议》，而备案的《建设工程施工合同》于2013年10月9日签订，上述证据可以证实在招投标之前，海峰公司与吉瑞公司就涉案一期工程的实质性内容进行谈判并签订施工补充协议。其次，根据海峰公司提供的《黄河古镇启动区1#-57#楼工程结算书》中《黄河古镇启动区工程签证统计表》中20＃－21＃楼基础，工作时间2013年12月6日、38＃楼基础，工作时间2013年11月21日、37＃楼基础，工作时间2013年11月21日、31－33＃基础，工作时间为2013年11月20日，该四份签证均是关于20#-57#楼二期项目的签证。再次，海峰公司与吉瑞公司认可一期工程实际开工时间2013年9月26日、二期工程实际开工时间2013年10月21日。上述证据可以证实，海峰公司在招标以及中标通知书发出之前已经就实质性内容进行谈判或实际进入了案涉工程的工地现场进行施工建设，两份建设工程施工合同仅作为备案使用。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”可见，法律禁止发包人与承包人在招投标之前进行实质性谈判，双方进行实质性内容谈判并且该行为“影响中标结果的”，中标应被认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。故在涉案两份备案的施工合同及补充协议、补充协议二均无效的情况下，应参照当事人双方实际履行的《补充协议》和《补充协议二》作为结算工程价款的依据。根据《补充协议》、《补充协议二》约定本工程的计价办法为《山东省建筑（安装）工程消耗量定额2006基价》；本协议下的“门窗、彩绘、仿古装饰”工程为发包人指定分包项目；一期工程1500元/m2、二期工程1650元/m2为单价包干；一期工程结算价＝竣工验收工程建筑面积×1500元/m2＋按期完工奖励－违约金±设计变更、二期工程结算价＝竣工验收工程建筑面积×1650元/m2＋按期完工奖励－违约金±设计变更；合同价款包干范围内的少项、漏项的费用均视为已包含在其他项目子项中，作为承包人的优惠，任何情况下不予调整，本合同平方米单价包干价包含建筑工程材料及施工、安全防护、文明施工措施费用、环境保护费、外墙角脚手架使用全钢管脚手架所增加费用、定额人工费调整等所有费用。也就是说案涉工程所涉仿古装饰由吉瑞公司进行分包，且未约定有下浮或者按照比例扣除的合同条款，鉴定单位只需要按照约定的方式计算出未施工部分工程的造价予以扣除即可。中大汇通公司出具的鉴定意见2即按照补充协议：（1）按照山东省建筑定额计算建筑面积，未完部分按全费用方式扣除，涉案工程造价为57803225.38元（其中1－57＃楼（除未做楼号外）为58483465.50元，材料找差657134.43元，变更签证1901458.39元，雨水管线造价为1966182.39元，水泵房为754880.52元。土建安装（1－57＃楼，除未做楼号外）未施工部分总造价5959895.85元）符合海峰公司与吉瑞公司之间工程价款结算之约定，本院予以采信。

关于焦点问题二，黄河古镇项目启动区1＃－57＃楼区域内回填土方工程合同系吉瑞公司与汪洪签订，海峰公司已明确表示撤回该主张，本院予以准许。海峰公司主张对黄河古镇启动区一二期化粪池按照吉瑞公司的要求重新定制80m?容积标准并安装施工，所产生施工作业费经双方约定总金额30万元，海峰公司提交安装说明，但吉瑞公司不予认可，海峰公司提交的证据不足以证实双方对一二期化粪池约定施工费为30万元，对此海峰公司应承担举证不能的后果。综上，根据中大汇通公司作出的鉴定报告吉瑞公司尚欠海峰公司工程款653448.38元（57803225.38元－吉瑞公司已付款57149777元），海峰公司请求吉瑞公司支付工程款的主张，本院予以支持。关于海峰公司请求吉瑞公司支付3480万元违约金的问题。案涉二份建设工程施工合同及补充协议、补充协议二均为无效合同，相应的违约金条款也属无效条款，海峰公司依据无效条款主张违约金没有合同依据，本院不予支持。关于海峰公司请求吉瑞公司支付窝工损失760万元的问题。海峰公司虽书面申请对该损失进行鉴定，吉瑞公司不认可存在窝工的事实且不同意该鉴定申请，海峰公司亦未提供有效的证据证明存在760万元窝工损失的事实，海峰公司应承担举证不能的后果，本院对海峰公司请求吉瑞公司支付窝工损失的主张不予支持。关于海峰公司请求吉瑞公司支付利息的问题。2019年4月29日中大汇通公司作出鉴定报告书，吉瑞公司欠付海峰公司工程款653448.38元，2018年6月14日吉瑞公司最后一次向海峰公司支付款项，因海峰公司与吉瑞公司就涉案工程结算未完成，海峰公司主张吉瑞公司自2014年8月1日起支付工程款利息欠当，本院酌定吉瑞公司自2018年6月15日起按中国人民银行同期贷款利率计算向海峰公司支付利息至实际付清款项之日止。关于海峰公司请求吉瑞公司退还履约保证金240万元的问题。诉讼中，吉瑞公司对收取海峰公司二期工程履约保证金120万元无异议，该履约保证金应予返还，对海峰公司该请求本院予以支持。海峰公司提交2013年9月26日徐登平向帅兴公司转账120万元、2013年10月22日帅兴公司向吉瑞公司转账399870元、帅兴公司向吉瑞公司转账40万元、帅兴公司向吉瑞公司转账19万元、2013年10月15日代吉瑞公司支付的代理费168220元、交易服务费20955元、20955元，计210130元，欲证明海峰公司向吉瑞公司交纳一期工程履约保证金120万元，该金额虽与一期履约保证金金额相同，但从凭证附言及付款用途等内容均与其主张交纳履约保证金不吻合，且吉瑞公司不予认可，对此海峰公司没有提交证据予以证明，海峰公司请求吉瑞公司返还一期工程履约保证金，本院不予支持。

关于焦点问题三，关于吉瑞公司反诉请求海峰公司支付工期延误损失的问题。2015年4月13日海峰公司与吉瑞公司形成的《洽谈纪要》，双方就案涉项目建设问题形成一致意见，即吉瑞公司支付300万元，海峰公司承诺一期项目在2015年5月底完工，二期项目在2015年6月底完工。但截至海峰公司向本院提起诉讼，案涉工程仍没有全部建设完成，因吉瑞公司未向本院提交证据证明因工期延误造成的损失及损失赔偿标准，该反诉请求本院不予支持。

综上所述，海峰公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持，吉瑞公司的反诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告山东海峰建筑安装工程有限公司与被告山东吉瑞置业有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及《济阳黄河古镇项目启动区1－57号楼工程补充协议》无效；

二、被告山东吉瑞置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东海峰建筑安装工程有限公司工程款653448.38元。

三、被告山东吉瑞置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山东海峰建筑安装工程有限公司支付工程款利息（以653448.38元为基数，自2018年6月15日起至实际付清工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。

四、被告山东吉瑞置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东海峰建筑安装工程有限公司履约保证金1200000元。

五、驳回原告山东海峰建筑安装工程有限公司请求被告山东吉瑞置业有限责任公司支付工程款、违约金、窝工损失的诉讼请求。

六、驳回反诉原告山东吉瑞置业有限责任公请求反诉被告山东海峰建筑安装工程有限公司支付工期延误损失52715907元的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费445300元，由原告山东海峰建筑安装工程有限公司负担423819元，被告山东吉瑞置业有限责任公司负担21481元，保全费5000元，由被告山东吉瑞置业有限责任公司负担。反诉案件受理费152690元，由反诉原告山东吉瑞置业有限责任公司负担。鉴定费86万元，由原告山东海峰建筑安装工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审　判　长　　刘晓菲

审　判　员　　焦玉兴

人民陪审员　　吴凤琴

二〇一九年十一月十五日

书　记　员　　孙　娜