山东省五莲县人民法院
民 事 判 决 书
（2022）鲁1121民初3770号
原告（反诉被告）：山东某工程公司，住所地山东省日照市。
法定代表人：张某某。
委托诉讼代理人：李新伟，山东宝元律师事务所律师。
被告（反诉原告）：五莲某村委会，住所地山东省五莲县。
法定代表人：郭某某，村主任。
委托诉讼代理人：王娟娟，北京蓝科律师事务所律师。
第三人：王某某，男，1969年8月9日出生，汉族，住山东省五莲县。
第三人：王某某2，男，1982年9月8日出生，汉族，住山东省五莲县。
第三人：丁某某，男，1946年6月28日出生，汉族，住山东省五莲县。
第三人：孙某某，男，1984年12月5日出生，汉族，住山东省日照市东港区。
第三人：五莲某经营部，住所地山东省五莲县。
经营者：王某某3，男，1974年3月7日出生，汉族，住山东省五莲县。
第三人：吴某某，男，1973年5月6日出生，汉族，住山东省五莲县。
原告（反诉被告）山东某工程公司（以下简称山东某工程公司）、与被告（反诉原告）五莲某村委会（以下简称五莲某村委会）、第三人王某某2、丁某某、吴某某、孙某某、王某某、五莲县户部乡王某某3水暖安装经营建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年11月29日立案后，依法适用简易程序，后因本案事实不易查明但法律适用明确，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东某工程公司法定代表人张某某及其委托诉讼代理人李新伟，被告五莲某村委会法定代表人郭某某及其委托诉讼代理人王娟娟，第三人王某某2、丁某某、孙某某、王某某、五莲某经营部负责人王某某3到庭参加诉讼。第三人吴某某经本院合法传唤无理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）山东某工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款232581.11元及利息；2.本案的诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实和理由：2020年7月，原告与被告五莲某村委会签订施工合同,约定：原告承包五莲县叩官镇老君堂村民宿建设工程，工期60日历天，签约合同价为50万元，合同价格形式为固定单价合同。合同签订后，原告按照合同约定对项目进行了施工，经法院委托日照益同有限责任会计师事务所进行鉴定，确认工程造价为532581.11元。被告已支付工程价300000元，尚欠232581．11元，经原告多次催要未付。
被告（反诉原告）五莲某村委会辩称，1.五莲某村委会不欠付山东某工程公司任何工程款，而且还超额支付了84468.5元工程款。根据案涉《施工合同》约定：工程进度款支付：自政府采购合同签订生效并按累计材料费10万元付款一次；主体完成验收合格付完成工程量的80%；项目施工完成，经验收合格付至合同金额的90%；其余的10%作为质保金，缺陷责任期满后无质量问题无息退还。涉案工程未如期完工即被拆除，就不存在工程量达标及验收合格的可能性。在这种情况下，《施工合同》约定的后期付款条件属于未成就状态，五莲某村委会不具有向山东某工程公司支付相关工程进度款的义务。2.山东山东某工程公司非法转包涉案工程、项目经理缺席以及未在约定期限完工，基于山东山东某工程公司上述行为，老君堂村民委员会请求解除案涉施工合同。根据案涉合同约定，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包。项目经理为逢宗仁负责本项目承包人承包范围内的全过程管理。山东某工程公司不仅违反了上诉合同约定，而且还违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及第八条“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；……(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”的规定。基于上述事实和法律依据，老君堂村民委员会作为发包人已提起反诉，请求法院判决解除案涉施工合同。3.根据合同约定及《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行”的规定，老君堂村民委员会有权终止履行尚未支付的合同价款。4.涉案工程的鉴定意见书确定的工程价款不符合本案实际情况。鉴定机构出具的《鉴定书》未客观全面反映本案工程实际状况。本案施工合同中双方约定的工程总价款为50万元，按照一般的商业规则，50万元应当包括山东山东某工程公司的成本及利润。然而在案涉工程未完工即被拆除的情况下，鉴定报告鉴定的已完工部分竟高达53万元，显然有违商业常理。其次，鉴定报告未对工程质量进行鉴定。在仅能确定工程量而无法确定工程质量的情况下，山东山东某工程公司主张五莲某村委会向其支付尚未履行的工程价款没有法律依据。双方约定的工程总价款的支付以工程验收合格为生效条件，即使工程被拆除，被拆除的部分也应当符合国家规定的工程质量标准，五莲某村委会才负有继续履行支付价款的义务。如果被拆除的部分并不符合国家规定的工程质量标准，山东某工程公司的行为属于《合同法》第一百零七条规定的“履行合同义务不符合约定”，五莲某村委会无需继续履行合同，同时享有主张山东山东某工程公司赔偿损失的权利。本案已无可能对工程质量进行鉴定，在不能确定工程是否合格的情况下，由五莲某村委会按照合格工程的价款向山东山东某工程公司支付于法无据。五莲某村委会已向山东山东某工程公司支付了384468.5元，已足以涵盖其施工成本，如由五莲某村委会继续履行剩余价款，违背民法的公平原则。5.鉴定报告依据的鉴定材料未经质证，不能作为鉴定的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”根据该条规定，法院应组织原被告在鉴定开始前就鉴定材料进行质证。而本案鉴定报告出具前并未就该报告所依据的材料进行质证，属于程序违法，鉴定材料不能作为鉴定报告的依据。因此，该鉴定报告效力存疑，不能作为山东山东某工程公司主张合同剩余价款的依据。
被告（反诉原告）五莲某村委会向本院提出反诉请求：1.判决反诉原告与反诉被告于2020年8月签订的《施工合同》自反诉状送达之日起解除。2.判决反诉原告终止履行尚未支付的合同价款。3.判决反诉被告返还反诉原告84468.5元工程款。4.反诉案件受理费由反诉被告承担。本案审理过程中，五莲某村委会当庭增加反诉请求为：1.判决反诉被告返还反诉原告资金占用费用（以每笔款项数额为计算，分别自付款之日起至还清之日止，按LPR计算）；2.山东某工程公司支付违约金15000元及资金占用费用（以15000元为基数，自2020年10月12日起计算至付清之日止，按LPR计算）。事实与理由，2020年8月，五莲某村委会与山东某工程公司就老君堂村民宿建设工程签订了《施工合同》。合同签订后，山东某工程公司将涉案工程非法转包给无资质的自然人王某某进行施工，项目经理逢宗仁亦未按照约定到过施工现场，致使施工现场无项目经理，且山东某工程公司未在约定的60日历天时间内完成项目工程，导致项目因烂尾于2021年1月6日被拆除。截至提起反诉前，五莲某村委会共向山东某工程公司支付工程款384468.5元；其中，直接支付300000元，代付84468.5元。支付材料费合计315397.9元，含直接支付263299.4元，代为支付52098.5元。根据合同按累计材料费10万元付款一次的约定，五莲某村委会提前支付的84468.5元工程款尚不具备支付条件。
原告（反诉被告）山东某工程公司辩称，五莲某村委会的反诉请求没有事实和法律依据。双方于2020年8月签订的施工合同是经过招投标中标后经备案是合法有效的。合同签订后，原告积极组织人员进行施工，并且支付人工费和部分材料款，切实履行了合同。因为五莲某村委会项目选址问题，导致项目被拆除，但是不影响双方根据涉案工程的工程量进行实际结算。在（2021）鲁1121民初2337号判决书中对于案件基本事实作了认定，并且各方当事人均没有上诉，属于生效判决。其认定的事实可作为本案定案依据。综上，请求驳回被告的反诉请求。
第三人王某某2、丁某某、孙某某、王某某、五莲某经营部陈述：对山东某工程公司的起诉及五莲某村委会的反诉均无异议。
第三人吴某某未做陈述。
原告（反诉被告）山东某工程公司围绕诉讼请求提交以下证据：《五莲县叩官镇老君堂村民宿建设工程施工合同》（下称《施工合同》）、（2021）鲁1121民初2337号民事判决书、银行交易明细、付款明细、山东省增值税普通发票、案涉项目管理人员名单及资质、施工日志、视频资料、录音资料等证据。被告（反诉原告）老君堂村民委员会围绕反诉请求提交以下证据：《施工合同》、付款明细五莲山旅游服务中心出具的证明、山东省增值税普通发票等证据。第三人王某某提交视频及录音资料等证据。本院依法组织进行了证据交换和质证。
山东某工程公司提交的施工日志系其单方制作，老君堂村民委员会不予认可，本院不予采信。老君堂村民委员会提交的五莲山旅游服务中心出具的证明无法定代表人及经办人签字，本院不予采信。山东某工程公司、老君堂村民委员会、王某某提供的证据及本院调取的证据，真实、合法、与本案有关联，本院予以采纳。
综合以上证据及当事人陈述，本院认定事实如下：
2019年6月17日，中共五莲县委五莲山旅游风景区工委、五莲山旅游风景区管理委员会下发《关于中央财政资金扶持发展壮大村级集体经济工作推进计划》（党工委【2019】11号），载明：2019年中央财政资金扶持其单位田园综合体内符合条件的七个村庄（大榆林、庄沟、胡林、老君堂、丁家楼子、甲级庄、杨家庄），每村一次性补助30万元，各级财政补助每村资金总额不低于50万元，共计350万元。其中，老君堂投资50万元发展民俗旅游项目，其他6个村庄补助资金集中投入发展小榆林村高端民宿，获得收益平均分配给6个村庄。管委财税局将扶持奖补资金纳入转账核算，专款专用，以村为单位建立台账，明确各村保障资金数额用于项目。
2020年7月，被告五莲某村委会（采购人）委托山东浩明工程项目管理有限公司发布《五莲县叩官镇老君堂村民宿建设工程竞争性磋商公告》及《磋商性文件》，磋商性文件规定，1.涉案工程采用固定综合单价合同，合同价款中应包括的风险范围：报价应包括采购范围内的全部内容，所需人工费、施工机械使用费、材料费、其他（运杂费、质检费、安装费、缺陷修复费、保险费，以及合同明示或暗示的风险、责任和义务等），以及税金、验收、审计费用、管理费、利润、保险、水费、运输、安装、调试、质保期内的维修保养、售后服务及技术支持等相关服务的所有费用。供应商应充分考虑本项目合同实施期间可能发生的一切费用，并承担由此而带来的风险。凡供应商在报价中未列明但又为本次招商所必备的项目或遗漏项目，采购人将一律视为已包括在其报价中，在合同执行中将不予考虑。风险费用计算方法：承包人根据磋商文件规定自行计算，分摊到工程其他各子项中。风险范围以外合同价格调整方法：按磋商性文件和工程量清单报价说明的规定执行。2.采购内容：五莲县叩官镇老君堂民宿项目，分为1#、2#、3#、4#单体建筑，施工内容为基础土方、基础、主体工程、屋面工程、内外墙抹灰、外墙门窗、外墙装修。本项目计划工期为60日历天，开工时间以采购人发布的开工通知为准。3.工期延误约定，因承包人造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为合同价款的万分之三/天，逾期竣工违约金的上限为合同价款的3%。4.工程进度款支付：自政府采购合同签订生效并具备实施条件后5个工作日内支付合同金额的30%；项目施工完成，经验收合格付至合同金额的70%。本项目以最终审定值为结算依据，工程造价审计结束后，甲方扣除全部已支付款后，付至审定值的100%，同时成交供应商向采购人支付审定值的3%作为质保金，缺陷责任期满后无质量问题无息退还。
2020年7月，被告山东某工程公司提交响应文件。
2020年7月29日，涉案工程进行评审，经过二轮报价，最终由被告山东某工程公司中标。
2020年8月3日，被告五莲某村委会对山东某工程公司发出中标通知书，通知山东某工程公司为中标单位，中标价为506800元，总工期60天。山东某工程公司在收到中标通知书后，须在2020年9月3日前与五莲某村委会签订合同。
2020年8月，承包人山东某工程公司与发包人五莲某村委会签订《施工合同》。合同约定：1.工期为60日历天；2.签约合同价为50万元[综合产权中心备案的施工合同（下称《备案合同》）约定合同价为506800元]，合同形式为固定单价合同；3.工期延误：因承包人造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为合同价款的万分之三/天，逾期竣工违约金的上限为合同价款的3%；4.合同价格形式为单价合同，综合单价包含的风险范围：报价应包括采购范围内的全部内容，所需人工费、施工机械使用费、材料费、其他（运杂费、质检费、安装费、缺陷修复费、保险费，以及合同明示或暗示的风险、责任和义务等），以及税金、验收、审计费用、管理费、利润、保险、水费、运输、安装、调试、质保期内的维修保养、售后服务及技术支持等相关服务的所有费用。供应商应充分考虑本项目合同实施期间可能发生的一切费用，并承担由此而带来的风险。风险费用计算方法：承包人根据磋商文件规定自行计算，分摊到工程其他各子项中。风险范围以外合同价格调整方法：按磋商性文件和工程量清单报价说明的规定执行。5.工程款进度款支付。自政府采购合同签订并生效按累计材料费10万元付款一次。主体完成验收合格付完成工程量80%，项目施工完成，经验收合格付至合同金额的90%。其余的10%作为质保金，缺陷责任期满后无质量问题无息退还。本合同总承包价为50万元（《备案合同》约定合同价为506800元）。如本项目超出承包价格50万（《备案合同》为506800元）以外的部分由承包方自行承担，与发包方无关。
合同签订后，山东某工程公司将部分工程转包给第三人王某某实际施工。
2020年8月上旬，案涉工程开始施工，同年11月左右停工。
2020年11月21日，第三人王某某与五莲某村委会主任郭某某进行电话沟通，郭某某称：（案涉工程）先不干了，落实明白再确定干不干。
2021年1月6日，涉案工程被有关部门依法拆除。
2021年1月8日，山东某工程公司法定代表人张某某与五莲某村委会主任郭某某进行电话沟通，郭某某称：案涉工程因占用部分耕地已被省有关部门强制拆除。
2021年7月1日，王某某以山东某工程公司、五莲某村委会为被告向本院提起诉讼，要求山东某工程公司、五莲某村委会支付其案涉工程的工程款款，案号（2021）鲁1121民初2337号。本院根据王某某申请依法委托日照益同有限责任会计师事务所进行鉴定。2021年8月18日该鉴定机构出具鉴定意见（关于日益同司鉴[2021]基鉴字第05号）：1.按照单价合同，涉案民宿建设工程造价（房屋建造费用和人工费）为532581.11元；2.按照总价合同，涉案民宿建设工程造价（房屋建造费用和人工费）为413995.25元;3.受鉴定资料及涉案工程已经拆除无法勘察现场的影响，鉴定人员不能保证工程量完全与实际一致；4.该鉴定造价不包含地槽及室内回填土费用。5.工地看门及地基使用村集体储备砂的费用，由法庭依据证据从鉴定造价中扣除。2022年3月30日，本院依法作出判决：山东某工程公司支付王某某工程款232581.11元及利息（利息以232581.11元为基数，自2021年7月1日起至被告山东某工程公司实际给付之日止，按照一年期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.被告五莲某村委会对被告山东某工程公司的上述债务在欠付工程款范围内承担清偿责任；3.驳回原告王某某其他诉讼请求。
2023年2月22日，本院就上述司法鉴定意见书向日照益同有限责任会计师事务所发函问询，日照益同有限责任会计师事务所回复称：鉴定结论中不包含水电安装、图纸设计、委托招投标、使用挖掘机回填土的机械费及拉土运输费用。
另查明，1.山东某工程公司为五莲某村委会开具金额共计400000元的发票，五莲某村委会已支付山东某工程公司工程款300000元。2.五莲某村委会支付山东明浩工程项目管理有限公司案涉工程的设计费15000元、支付丁某某人工费6300元、支付五莲某经营部水电材料费52098.5元、支付王某某2机械费2750元、支付吴某某机械费8320元。
经山东某工程公司申请，本院依法冻结五莲某村委会的银行存款230000元，冻结期限一年。山东某工程公司预交保全申请费1670元。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案原、被告双方争议的事实发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。
一、关于《施工合同》的效力问题。
《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
《施工合同》及《备案合同》第一部分第四条第二项、第三部分12.1第一项载明合同价格形式为固定单价合同，而第三部分12.1第2条工程进度款支付又约定“如本项目超出承包价格500000.00（《备案合同》约定为506800元）以外的部分由承包方自行承担，与发包方无关。”该项约定实际已将案涉合同的价格形式变为固定总价合同，系对《竞争性磋商文件》约定的固定单价合同的合同价格形式进行了实质性变更，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的强制性规定，《施工合同》及《备案合同》均属无效合同。合同无效，无需解除，故老君堂村民委员会主张解除《施工合同》，本院不予支持。
二、涉案工程价款结算的依据问题。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”《备案合同》无效，案涉工程未完工即因占用耕地被拆除，双方已无法按照《竞争性磋商文件》、《响应文件》等约定继续施工，五莲某村委会应就已完成的工程量折价补偿山东某工程公司工程款。
山东某工程公司要求以《竞争性磋商文件》为结算工程价款的依据，符合法律规定，本院予以支持。根据《竞争性磋商文件》的规定，涉案工程的合同价格形式为固定单价合同。根据日照益同有限责任会计师事务所的鉴定意见，按照单价合同，涉案民宿建设工程造价（房屋建造费用和人工费）为532581.11元。老君堂村民委员会已支付山东某工程公司工程款共计300000元，剩余232581.11元，老君堂村民委员会应当支付。五莲某村委会反诉主张终止支付工程价款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程未完工即被拆除，尚未交付、验收，本院酌情认定利息以232581.11为基数，自2022年11月29日即山东某工程公司起诉之日起至五莲某村委会实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率。
三、对于山东某工程公司应否返还五莲某村委会工程款84468.5元及资金占用损失。
被告五莲某村委会主张其为山东某工程公司代付设计费15000元、水电安装费52098.5元、工地看守人员工资6300元、回填土费用8320元、挖掘机费用2750元，但鉴定意见书确认的工程造价并不包含上述费用，五莲某村委会亦未提供证据证实作为承包人的山东某工程公司已对上述工程款项的金额进行确认，故对五莲某村委会主张山东某工程公司返还工程款84468.5元及资金占用损失，本院不予支持。
四、对于山东某工程公司是否应当支付五莲某村委会违约金及资金占用损失。
法律禁止建设工程进行转包及违法分包。山东某工程公司承诺对案涉工程不进行转包及违法分包，但却转包给第三人王某某，其转包行为违反法律规定及合同约定，本院予以确认。本案中，双方未对转包及违法分包的违约行为造成的违约金进行约定，老君堂村民委员会未能提供证据证实山东某工程公司的转包行为给其造成的实际损失，故老君堂村民委员会主张山东某工程公司支付违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
第三人吴某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未在举证期限内向本院提供任何证据，视为自动放弃举证、质证的权利，应当自行承担举证、质证不能的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）五莲某村委会支付原告（反诉被告）山东某工程公司工程款232581.11元及利息[利息以232581.11为基数，自2022年11月29日至被告（反诉原告）五莲某村委会实际支付之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算]，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回被告（反诉原告）五莲某村委会的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9197元，保全申请费1670元，合计10867元，由被告（反诉原告）五莲某村委会负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。
审 判 员 郭琦
二〇二二年五月二十九日
法官助理 吴洁
书 记 员 王帅
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新出发京零字第海250695号
