（2021）鲁1502民初2136　王泽友与山东民兴建筑工程有限公司、山东壹街区产业发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

山东省聊城市东昌府区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1502民初2136号

原告：王泽友，男，1984年10月16日出生，汉族，住河北省。

委托诉讼代理人：马春国，山东遐迩律师事务所律师。

被告：山东民兴建筑工程有限公司，住所地山东省冠县红旗北路东侧（金冠大道）D-01号。

法定代表人：南国，执行董事。

委托诉讼代理人：殷志强，山东万航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李萌萌，山东万航律师事务所实习律师。

被告：山东壹街区产业发展集团有限公司，住所地山东省聊城市高新区长江路111号壹街区集团6号办公楼501室。

法定代表人：高庆民，执行董事。

委托诉讼代理人：张强，山东万航律师事务所律师。

原告王泽友与被告山东民兴建筑工程有限公司（以下简称民兴公司）、山东壹街区产业发展集团有限公司（以下简称壹街区公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王泽友的委托诉讼代理人马春国，被告民兴公司的委托诉讼代理人殷志强、李萌萌，被告壹街区公司的委托诉讼代理人张强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告王泽友向本院提出诉讼请求：一、判令被告民兴公司支付工程款9575391.63元及违约金，违约金计算方式为自2017年12月23日以9575391.63元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；二、壹街区公司在欠付民兴公司工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由：2016年1月12日原告与民兴公司聊城分公司就被告壹街区公司开发的华建1街区二期工程24号、25号、26号住宅楼及周围附属车库施工签订《建设工程施工合同》，合同约定了工程名称、工程价款、质量、工程款拨付等主要内容。合同签订后，作为实际施工人的原告积极施工，2017年12月23日案涉工程竣工验收，现已经入住。原被告经对账，双方出具工程结算单，结算价款为42137626.35元。截止起诉之日被告仍拖欠原告工程款10179200元。2020年4月26日被告民兴公司注销了其聊城分公司。另，根据合同约定，被告不能按时付款，每拖欠一天，按工程合同价款万分之二承担违约金。综上，请求法院依法支持原告的诉讼请求。

被告民兴公司辩称：原告与民兴公司聊城分公司于2016年3月9日签订了《建设工程施工合同》，由原告按民兴公司与壹街区公司签订的建设工程施工合同负责具体承包，其中专用条款第六条“合同价款与支付”约定：该合同价款采用固定总价方式，为人民币41450000元；单体竣工，经公司及质监站验收合格，并取得备案证，且施工单位上报完整结算资料并经甲方签发工程竣工验收记录表后，支付合同总价款的80%；结算完成，取得结算单并协助建设单位完成档案馆备案工作后支付至95%，剩余5%作为质量保修金，验收合格后2年无质量问题支付质保金的60%，验收合格后5年无质量问题付清质保金余款。发包人供应钢材、砼等主要材料和分包基础土方、桩基、门窗等部分工程。涉案合同为固定总价41450000元，扣除甲供材金额11410095元和3.42%的税金1417590元后，余款为28622315元。涉案工程于2017年12月23日竣工后，根据合同约定民兴公司需支付合同总金额的80%，即33160000元，在扣除甲供材金额和3.42%的税金，应支付（33160000-11410095-1417590）=20332315元。而截至竣工日期，民兴公司已支付给原告22610826.6元，完成了当时节点的付款义务，不存在违约行为，原告主张违约金毫无依据。根据合同约定取得结算单后支付至95%，也仅为（41450000元×95%-11410095-1417590）=26549815元。而截至2021年2月10日，民兴公司已支付原告工程款共计33534333.61元（40213533.61元-6679200元），超额付款（33534333.61-26549815=）6984518.61元，即使按原告的全部应付款计算也已经超付了（33534333.61-28622315）=4912018.61元，民兴公司保留追索超额付款部分的权利。退一步讲，即便按照原告于2018年9月13日向被告方提交的其签字认可的《华建1街区二期三标段造价一览表》，按固定总价扣减甲供材后再加上变更增加项，原告认可总预结算金额为35480017.53元。2018年11月19日工程竣工造价结算单中显示，24号、25号、26号楼及车库工程土建和安装部分总计35458426.35元，加上因发包人供材的材料价差6679200元，总结算金额为42137626.35元。根据合同约定及实际施工情况，扣除甲供材等款项，再扣除3.48%的管理费、税金后，原告应付工程款总额为[35458426.35元×（1-3.48%）]=34224473.11元，其中质保金共为1772921.32元（35458426.35元×5%），现验收合格未满5年仍有40%质保金（1772921.32元×40%）=709168.53元未到付款时间。截至2021年2月10日，民兴公司已支付原告工程款共计33534333.61元（40213533.61元-6679200元），剩余款项690139.5元（34224473.11元-33534333.61元）为质保金尚未到支付时间。当前应付款项民兴公司均已经按约全部支付完毕，故原告要求民兴公司支付工程款10179200元及违约金无事实及法律依据，请法院依法查明案情后，驳回原告的诉讼请求。

被告壹街区公司辩称：原告诉求被告壹街区公司支付工程款及违约金没有事实及法律依据，被告壹街区公司没有与原告签订过建设工程施工合同，与原告不存在合同关系，不是合同的相对人，壹街区公司作为发包方为民兴公司就华建壹街区二期16、17、24-26、39、40、42号楼及附属车库工程签订总包合同，截止今日经财务核对，壹街区公司已向民兴公司支付了全部应付工程款，仅剩余2%的质保金，且该质保金的付款期限尚未到期。综上，壹街区公司不欠民兴公司的工程款，与原告不存在直接的合同关系，原告的诉求无事实及法律依据，请求法院依法驳回对壹街区公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交了原告与民兴公司签订的《建筑工程施工合同》、原告与民兴公司工程已完工程量结算单、建设工程竣工验收备案证书副本、案涉工程防水工程的结算数额及说明、华建二期合同目录及附目录上记载的31份合同证据一宗、二期对账不予认可明细等证据，民兴公司提交了原告与民兴公司聊城分公司签订的《建设工程施工合同》及民兴公司与壹街区公司签订的《建设工程施工合同》、《华建1街区二期三标段造价一览表》、《二期民兴公司向王泽友项目部付款明细》、企业信用信息报告打印件、二期对原告付款明细表、资金计划表和银行转账凭证等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年3月9日，山东华建置地有限公司（发包人）与民兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定以下主要内容：一、工程概况：工程名称：华建1街区二期16-17、24-26、39、40、42#楼及车库工程。工程地点：高新区长江路与中华路交叉口东200米路北。工程内容：华建1街区二期16-17、24-26、39、40、42#楼及车库（L1-N1轴之间后浇带交15-16轴之间后浇带交M1-P1之间后浇带以北、Q-S轴之间后浇带交15-16轴之间后浇带交R-T之间后浇带以南），图纸范围内的土建、安装及质保服务。建筑面积为103067.52平方米。二、工程承包范围：施工图纸范围内的所有工程项目（甲方分包项目除外）。三、合同工期：开工日期：2016年3月10日；竣工日期：2017年7月31日；总日历天数为510天。四、工程质量标准：符合现行国家质量验收规范要求。五、合同价款：126670000元。……。六、合同价款与支付本合同价款采用固定总价方式。工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款条件为基础施工至正负零完成，第二次付款条件为主体施工完成6层，第三次付款条件为主体施工完成12层，第四次付款条件为主体施工完成18层，砌体施工完成的层数与主体相差小于4层，第五次付款条件为主体施工完成24层，第六次付款条件为主体封顶完成，机房层及屋面造型施工完成，砌体施工完成的层数与主体相差小于4层，以上六次付款经由监理单位及甲方实测实量验收合格且砼拆模强度报告合格后10天内；第七次付款条件为砌体施工完成，主体验收完成后经由监理单位及甲方实测实量验收合格后10天内；以上七次付款支付至合格工程量工程款的70%。第八次付款条件为室内抹灰完成，一遍腻子施工与抹灰相差小于6层，第九次付款条件为室内地面施工完成，以上二次付款经由监理单位及甲方实测实量验收合格后10天内，支付至全部已完合格工程量工程款的75%。第十次付款条件为单体竣工，经公司及质监站验收合格，并取得节能备案证，且施工单位上报完整结算资料并经甲方签发工程竣工验收记录表后，支付至合同总价款的80%。结算完成，取得结算单，并交接给甲方物业后支付至93%，协助建设单位完成档案馆备案工作后支付至95%，剩余5%为质量保修金，验收合格后2年，无任何质量问题支付质量保修金的60%，验收合格后5年，无任何质量问题付清余款。七、违约、索赔和争议本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人无正当理由未按合同规定预付工程款，经承包人书面催告后在十五天仍未支付的，应向承包人支付应付款项的银行同期贷款利息。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人无正当理由未按合同规定支付工程进度款，承包人承诺施工不间断，经承包人书面催告后十五天，发包人仍未支付的，每延误一天，向承包人支付应付进度款项万分之二的违约金，但累积不超过应付进度款项的百分之二。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人无正当理由未按合同规定支付结算工程款，经承包人书面催告后十五天发包人仍未支付的，应向承包人支付应付款项的银行同期贷款利息。

2016年3月9日，民兴公司聊城分公司（发包人）与王泽友（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定以下主要内容：一、工程概况：工程名称：华建1街区二期24#、25#、26#楼及车库工程。工程地点：高新区长江路与中华路交叉口东200米路北。工程内容：华建1街区二期24#、25#、26#、车库（Q-S轴之间后浇带交15-16轴之间后浇带交R-T之间后浇带以南），建筑面积为30928.64平方米。二、工程承包范围：施工图纸范围内的所有工程项目（甲方分包项目除外）。三、合同工期：开工日期：2016年3月10日；竣工日期：2017年7月31日；总日历天数为510天。四、工程质量标准：符合现行国家质量验收规范要求。五、合同价款：41450000元。……。六、合同价款与支付，本合同价款采用固定总价方式。本合同价款包括但不限于本工程所需的所有材料、供应品、设备成本、机具、运费、各种应付税款、搬运费、工资、安装费……。工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：第一次付款条件为基础施工至正负零完成，第二次付款条件为主体施工完成6层，第三次付款条件为主体施工完成12层，第四次付款条件为主体施工完成18层，砌体施工完成的层数与主体相差小于4层，第五次付款条件为主体施工完成24层，第六次付款条件为主体封顶完成，机房层及屋面造型施工完成，砌体施工完成的层数与主体相差小于4层，以上六次付款经由监理单位及甲方实测实量验收合格且砼拆模强度报告合格后10天内；第七次付款条件为砌体施工完成，主体验收完成后经由监理单位及甲方实测实量验收合格后10天内；以上七次付款支付至合格工程量工程款的70%。第八次付款条件为室内抹灰完成，一遍腻子施工与抹灰相差小于6层，第九次付款条件为外墙面层施工完成，室内地面施工完成，以上二次付款经由监理单位及甲方实测实量验收合格后10天内，支付至全部已完合格工程量工程款的75%。第十次付款条件为单体竣工，经公司及质监站验收合格，并取得节能备案证，且施工单位上报完整结算资料并经甲方签发工程竣工验收记录表后，支付至合同总价款的80%。结算完成，取得结算单，并交接给甲方物业后支付至93%，协助建设单位完成档案馆备案工作后支付至95%，剩余5%为质量保修金，验收合格后2年，无任何质量问题支付质量保修金的60%，验收合格后5年，无任何质量问题付清余款。七、材料设备供应：发包人供应材料设备。八、违约、索赔和争议，本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：发包人无正当理由未按合同规定预付工程款，经承包人书面催告后在十五天仍未支付的，应向承包人支付应付款项的银行同期贷款利息。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人无正当理由未按合同规定支付工程进度款，承包人承诺施工不间断，经承包人书面催告后十五天，发包人仍未支付的，每延误一天，向承包人支付应付进度款项万分之二的违约金，但累积不超过应付进度款项的百分之二。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人无正当理由未按合同规定支付结算工程款，经承包人书面催告后十五天发包人仍未支付的，应向承包人支付应付款项的银行同期贷款利息。八、其他。……。报价款包含施工场地临时围墙及临时路的建设费用。现场外围墙已由招标人指定施工单位砌筑完成的部分，按照招标单位给出的价格计入报价。

王泽友提交的2018年8月31日的《建设工程竣工验收备案证书》载明华建1街区24#楼、25#楼、26#楼及周边附属车库1-35/A-R开工日期均为2016年4月30日，24#、25#楼于2017年9月20日竣工验收，26#楼及周边附属车库1-35/A-R于2017年12月23日竣工验收。

2018年9月13日，王泽友出具《华建1街区二期三标段造价一览表》，在该表中显示：24#楼、25#楼、26#楼、车库三建筑面积33396㎡，合同金额41450000元，合同甲供材金额11410095元，扣甲供材合同金额30039906元，外墙砖施工1694552元，变更签证金额860697.75元，配电箱调价330563.11元，调价3091279.49元，超供扣款536980元，预计结算金额35480017.53元。2018年11月19日王泽友签名、民兴公司聊城分公司签章确认《工程竣工价款结算单》，在该结算单中显示：华建1街区二期24#楼、25#楼、26#楼及车库土建工程施工单位送审金额31950786.18元，结算金额为30558589.81元；安装工程送审金额5125832.13元，结算金额为4899836.54元；材料价差6679200元。民兴公司认为结算单中显示的材料价差6679200元系发包人供材调整价格，与王泽友劳务施工无关，王泽友无权主张该材料价差。

经过王泽友与民兴公司对账：民兴公司主张已向王泽友一方支付33411833.61元，王泽友对民兴公司主张的已付款项中的围挡道路分摊费用133012元及要求其承担税金1233953.24元不予认可。

山东民兴建筑工程有限公司聊城分公司于2016年5月11日成立，于2020年4月26日注销。山东华建置地有限公司于2019年3月8日更名为山东智汇谷产业发展有限公司，山东智汇谷产业发展有限公司于2019年10月25日更名为山东壹街区产业发展有限公司，山东壹街区产业发展有限公司于2019年10月29日更名为山东壹街区产业发展集团有限公司。

本院认为，民兴公司于2016年3月9日与山东华建置地有限公司（现更名为壹街区公司）签订《建设工程施工合同》后，其聊城分公司与王泽友签订《建设工程施工合同》，将其承包的部分工程分包给王泽友施工，因王泽友作为自然人不具备相应的施工资质，故民兴公司聊城分公司与王泽友签订《建设工程施工合同》属无效合同。虽然民兴公司聊城分公司与王泽友签订《建设工程施工合同》无效，但该工程已经验收合格，故可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿王泽友。因民兴公司聊城分公司已注销，其义务应由民兴公司承继。

关于王泽友与民兴公司对于已付工程款的分歧。关于民兴公司支付的围挡道路分摊费用133012元的负担问题，因王泽友与民兴公司聊城分公司所签《建设工程施工合同》约定“报价款包含施工场地临时围墙及临时路的建设费用。现场外围墙已由招标人指定施工单位砌筑完成的部分，按照招标单位给出的价格计入报价”，能够确定围挡道路分摊费应计入工程价款，该项费用应由王泽友负担，故民兴公司支出的围挡道路分摊费用133012元应计入已向王泽友支付的工程款范围。

关于民兴公司支付的税金1233953.24元的负担问题。因王泽友与民兴公司聊城分公司所签《建设工程施工合同》约定“本合同价款采用固定总价方式。本合同价款包括但不限于本工程所需的所有材料、供应品、设备成本、机具、运费、各种应付税款……”，能够确定该工程税金（款）应计入工程价款，该项费用应由王泽友负担，故民兴公司支出税款应计入已向王泽友支付的工程款范围。关于税款金额，根据住建部、财政部关于印发《建设安装工程费用项目组成》的通知[建标（2013）44号]规定，税金是指国家税法规定应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。因民兴公司作为纳税人所在地位市区，按照有关标准综合计税系数为3.48%，民兴公司按照1233953.24元[（30558589.81元+4899836.54元）×3.48%]计算税金，于法有据。

关于王泽友能否主张材料差价6679200元的问题，在2018年9月13日王泽友出具《华建1街区二期三标段造价一览表》中，在扣除甲供材后预计结算金额为35480017.53元，与2018年11月19日王泽友、民兴公司聊城分公司确认《工程竣工价款结算单》中土建、安装结算金额35458426.35元（30558589.81元+4899836.54元）相差21591.18元，相差很小，远低于材料差价6679200元；同时，王泽友系提供劳务，也与材料差价无关联，故应认定王泽友无权主张材料差价6679200元。

参照王泽友与民兴公司聊城分公司所签《建设工程施工合同》“结算价款剩余5%为质量保修金，验收合格后2年，无质量问题，付质量保修金的60%；验收合格后5年，无质量问题，付质量保修金的40%”的约定，因24#楼、25#楼于2017年9月20日竣工验收，26#楼及车库于2017年12月23日竣工验收，且《工程竣工价款结算单》中的结算价款未对24#楼、25#楼、26#楼及车库进行分项区分，本院确定2017年12月23日为计算质量保修金支付起算时间点。据此，第一期质量保修金支付期限已到，至此民兴公司应付至王泽友折价补偿款34749257.83元[35458426.35元×（95%+5%×60%）]，扣除民兴公司已付33411833.61元及王泽友应负担的税金1233953.24元，民兴公司还应向王泽友支付折价补偿款103470.98元(34749257.83元-33411833.61元-1233953.24元)。因王泽友与民兴公司聊城分公司所签《建设工程施工合同》无效，故合同约定的违约条款也属无效，综合考虑双方的过错及损失，本院确定由民兴公司以103470.98元为基数自2019年12月23日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿王泽友的损失。合同约定的第二期质量保修金，王泽友可在保修期满后另行主张。王泽友的其他诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。

因山东华建置地有限公司已更名为壹街区公司，山东华建置地有限公司的义务应由壹街区公司承继。因无证据证明壹街区公司欠付民兴公司工程款，故王泽友要求壹街区公司在欠付民兴公司工程款范围内承担连带责任，无事实依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（2021.1.1）》第一条第一款第一项、第四十三条第二款,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第三条之规定，判决如下：

一、被告山东民兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王泽友支付折价补偿款103470.98元；

二、被告山东民兴建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内以103470.98元为基数自2019年12月23日起至实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿王泽友的损失；

三、驳回原告王泽友的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费78828元，由原告王泽友负担77976元，由被告山东民兴建筑工程有限公司负担852元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。

审　判　长　　周爱军

人民陪审员　　李　超

人民陪审员　　黄　娟

二〇二一年八月十九日

书　记　员　　林克克