（2022）黔0302民初1302号　贵州建工集团有限公司与绿地红城（遵义）投资开发有限公司合同纠纷一案

贵州省遵义市红花岗区人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔0302民初1302号

原告：贵州建工集团有限公司，统一社会信用代码91520000214412123G，住贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。

法定代表人：陈世华，董事长。

委托诉讼代理人：赵时憶，贵州惟胜道律师事务所律师。

被告：绿地红城（遵义）投资开发有限公司，统一社会信用代码：91520302MA6HJBPN4E，住所地遵义市红花岗区中华路二职高临中华路1层商业用房。

法定代表人：缪荣波，董事长。

委托诉讼代理人：徐霞，系公司员工。

委托诉讼代理人：宋凯，系公司员工。

原告贵州建工集团有限公司与被告绿地红城（遵义）投资开发有限公司合同纠纷一案，本院于2022年1月12日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赵时憶、被告的委托诉讼代理人徐霞、宋凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原先贵州建工集团有限公司向本院提出诉讼请求，1、判令被告向原告退还保证金人民币105000000元以及支付截止2021年12月31日的资金占用费13258583.33元，并自2022年1月1日起，以105000000元为基数，按照年利率7%的标准继续计算资金占用费，至实际还清之日止；2、判令被告向原告支付截止2021年12月31日的违约金20456100元，并自2022年1月1日起，以105000000元为基数，按照每日万分之三的标准继续支付违约金，至实际退还完毕全部保证金之日止；3、本案诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、公告费等）由被告承担。上述1、2诉请金额共计138714683.33元。事实和理由：2019年4月26日，原告与被告就遵义绿地红城市政基础设施建设项目签订《合作备忘录》，约定由原告承建被告位于遵义绿地红城市政基础设施建设项目，且《合作备忘录》第五条、第六条分别对资金占用费及违约责任进行了约定。2019年5月9日，原告向被告交纳10500万元保证金。后因被告原因项目一直无法启动，同时按照双方协议第四条的约定，被告应当在12个月内分两次退还完毕保证金。上述期限早已超出，原告便要求被告退还诚意保证金，但被告至今仍未退还。原告为维护自身合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定诉至贵院，请贵院依法支持原告的诉讼请求。

被告绿地红城（遵义）投资开发有限公司辩称，1、原告诉状中的保证金是收到了的，但对资金占用费及违约金均不予认可。2、原告的请求无事实依据及法律依据，原、被告于2019年4月26日签订《遵义绿地红城市政基础设施建设项目合作备忘录》（简称：备忘录），备忘录性质区别于合同，备忘录仅是双方谈判过程的记录，不具备权利义务条款，没有法律约束力，性质上属于磋商性文件，被告不应当承担任何违约责任，不应付资金占用费和违约金。3、假设该备忘录具有法律约束力或具有本备忘录具有合同内容性质，该备忘录内容也违反招投标法的相关规定，违反招投标法第四十三条，在确定中标人前，即招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。但反观本备忘录内容，原、被告约定了工程计价方式、工程款的支付、交纳诚意保证金、违约责任的相关内容。违反招投标法第六十四条，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效，故本备忘录约定的内容即使中标了也属于无效情形，对资金占用费及违约金的约定也当然无不承担支付责任。4、涉案合同中，原告同时主张资金占用费和违约金，资金占用费的目的在于督促被告及时归还履约保证金，防止被告怠于履行义务，故本案中的资金占用费具有违约金的性质，违约金的性质是以“补偿性为主，以惩罚性为辅”，本案中，因资金占用费的主张足以弥补原告的损失，原告主张了资金占用费的同时主张违约金，属于性质相同的诉讼请求，同时也对被告不公平，产生了重复支付违约金的情形，原告没有其他证据证明其损失的情况下，同时主张资金和违约金的请求，不应支持。

根据原、被告在庭审中的述辩，并结合经庭审确认在卷佐证的证据，本院认定事实如下：

2019年4月26日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《遵义绿地红城市政基础设施建设项目合作备忘录》。该备忘录载明：

第一条，项目基本情况：1.项目名称：遵义绿地红城市政基础设施建设项目。2.项目地点：贵州省遵义市。3.项目建设内容：包括但不限于市政道路工程、绿化、综合管廊、土石方等施工图包括的全部工程。4.项目估算投资额：总投资约7亿元人民币。最终工程结算价以审计结算价为准。5.建设工期：工期暂定12个月。

第二条，工程计价：1.计价方式：清单计价，可调价格合同。2.计价依据：执行《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）、《贵州省通用安装工程计价定额》（2016版）、《贵州省市政工程计价定额》（2016版）、《贵州省园林绿化工程计价定额》（2016版）、《贵州省仿古建筑工程计价定额》（2016版）及最新相关配套文件，如施工期间建设行政主管部门颁布新的工程调增文件，则按最新调增文件执行。3.价格调整：本项目执行清单计价，乙方按照投标当月（或者进场施工当月）贵州省《造价信息》（遵义地区）价格作为基价编制清单。在施工过程中，如材料价格发生波动，涨跌在土5%以内（含+5%），材料价格不予调整，涨跌超过王5%时，材料价格给予按实调整。4.下浮比例工程总价：按结算审计审定价基础上下浮3%作为工程总造价（其中主材及税金不参与下浮）。5.计量时间：按月计量。

第三条，工程款支付：乙方按照甲方下达的开工计划和内容垫资施工至工程完工（或交付使用）3个月后10日内，甲方支付至经核定（或者跟踪审计结果）工程款总价的50%；工程完工（或交付使用）满1年后10日内，支付至经核定（或者跟踪审计结果）工程款总价的80%；完工（或交付使用）满2年后10日内，支付全部剩余工程款（必须竣工或交付使用完成审计）。如因征地、拆迁等原因或根据甲方要求提前投入使用但并未完工等非乙方原因造成的工程缓建，该部分工程视为工程已完工、已交付使用，该部分工程按已完工程按约定的节点支付工程款。

第四条，诚意保证金及履约保证金：1.诚意保证金缴纳：合作备忘录签订后10日内，乙方向甲方交纳10500万元现金诚意保证金，本工程乙方中标后诚意保证金自动转为合同履约保证金。2.履约保证金退还（不计息）：本工程施工工期暂定12个月，从诚意保证金交纳之日起满8个月返还合同履约保证金兴总额的40%，剩余合同履约保证金从诚意保证金交纳之日起满12个月后10日内一次性退还。3.若乙方未中标或本项目停建，甲方自本事项发生之日起10日内全额退还诚意保证金。4.支付担保：遵义交旅投资（集团）有限公司提供工程款支付担保和诚意保证金返还担保。

第五条资金占用费：1.按支付时间节点已支付的第一期工程款不计资金占用费用、未支付的第一期工程款从应付未付之日起按7%年化利率计取资金占用费用直至支付完；第二期、第三期工程款自本备忘录约定支付第一期工程款之日起到实际支付完止，均按7%年化利率计取资金占用费。2.未按期退还的诚意保证金（或履约保证金），从到约定退还日期当日起按7%年化利率计取资金占用费。

违约责任：1.应支付但未按时、全额支付工程款时，视为甲方违约，除按上述第五条支付资金占用费，同时每日按欠款金额的0.3‰向乙方支付违约金。2.诚意保证金（或履约保证金）未按时、全额返还时，视为甲方违约，除按上述第五条支付资金占用费，同时每日按欠款金额的0.3%向乙方支付违约金。3.乙方必须按照工程建设法律、法规和规章进行项目建设，并符合合同约定的工程质量、工期和进度等要求。如乙方未能按照合同约定保质保量完成项目工程，甲方按照每天收取未完成项目工程款0.3%‰的违约金。4.在工程施工过程中，因乙方原因造成的安全事故由乙方负责，如因乙方原因受到当地建设行政主管部门处罚的，乙方将承担全部责任。5、乙方施工质量不符合国家规范和甲方要求的，应无条件返工并承担返工费用和损失。6、如乙方不能按照本合同约定垫资施工，导致工程停工二个月以上，甲方有权解除合同。若甲方解除合同，乙方应于甲方解除合同之日起十日内无条件退场，乙方已施工且经检验质量合格的工程价款，经甲方委托审计的机构审计完毕后，按照本合同第三条约定的支付时间支付。

第七条，其他：1.备忘录所有条款均作为今后工程施工合同签订的主要条款，签订合同时，工程款支付以备忘录约定为准，未涉及条款，合同签订时另行协商。2.甲方将对本项目进行公开招标，若乙方在投标过程中未能中标，双方合作自招标人向其他中标人发出中标通知书之日终止。双方合作终止之日起七日内乙方无条件退场，其已完工程经验收合格，则甲方按照本合作备忘录约定的条款进行结算，结算后经审计机构审计，甲方一个月内按照审计金额一次性向乙方支付工程款。3.备忘录未尽事宜，另行组织商谈或签订工程施工合同时予以解决。4.备忘录履行过程中发生争议，双方应友好协商解决，协商不成时任何一方可向项目所在地人民法院提起诉讼。

2019年5月9日，原告按前述备忘录约定以“遵义绿地红城市政基础设施建设项目诚意保证金”名义向被告支付10500万元。

前述备忘录签订后，涉案项目并没有立项，也未进行招投标。

在庭审中，原、被告还分别陈述如下;

原告陈述，备忘录是一个意向性的合作协议，双方根据该意向协议形成了权利义务关系，并且支付了诚意保证金，但工程因客观原因并未开展，也没有签正式的合同；备忘录所涉项目名称的工程是实际存在的，但没有实际开展，最后项目落地的名称也不确定，备忘录中写的是市政基础设施项目；资金占用费是根据备忘录中第5条第2款计算的，违约金是第6条第2款约定。

2、被告陈述，涉案项目在在本区钛厂周边，但这个项目最终没有立项，也没有进行实质的启动。案涉项目有没有立项，有没有报批以及有没有提供相关材料，代理人需要向公司核实，双方签备忘录的时候，涉案项目有没有相关资料需要向公司核实。涉案项目是市政项目，遵义市土地储备中心委托被告来实施这个项目的，这是有相关委托手续的。即使法院判决被告承担资金占用费，也应当按照合同第4条第2款约定的返还期限来进行计算。

本院认为，涉案备忘录所涉法律事实发生于2019年，在《中华人民共和国民法典》施行前，不存在延续状态，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用合同成立、法律事实发生当时的法律、司法解释对前述行为和后果进行处理。

通常情况下，备忘录只是记载原、被告对协商将来工程承包及相关保证金事项一致的安排，且所涉工程在备忘录签订当时无证据证明已立项及在确定的将来进行招投标。但涉案备忘录是原、被告双方合意一致的意思表示及所涉工程真实存在，还明确了建设工程估算造价、工程造价计价标准、工程款项支付进度、支付诚意保证金的金额和期限、原告是否中标作为备忘录是否终止和是否继承履行的条件及不按约定返还保证金的违约责任等内容，原、被告也明确表示愿意受其意思表示和前述内容的约束（如备忘录第第七条第1款、第5款等约定），同时，原告已按备忘录确定的义务履行了向原告支付履约保证金的义务，被告已实际行使了接受保证金的权利及其也无证据证明备忘录对其不产生合同性质上的权利义务，因此，原、被告签订的涉案备忘录在原、被告之间确立了法律上的权利义务，已具有合同的性质，产生合同的效力。

在本案中，原、被告签订的涉案备忘录具有合同的性质，而涉案备忘录是否合法有效，关键在于是备忘录所涉工程是否属于必须进行招投标的建设工程项目。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、二款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”、“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”、第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的规定，涉及大型基础设施等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，且在确定中标人前，招标人不得与投标人谈判。同时，已经国务院批准并由国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》第四条“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”、第五条“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”、已经国务院批准并由国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”的规定，对必须招标的大型基础设施等关系社会公共利益、公众安全的项目进行了进一步明确。在案中，涉案备忘录所涉建设工程项目约定为“市政基础设施建设项目”，包含了城市道路、管道等基础设施，且估算总投资约7亿之巨，根据前述法律法规规定，涉案工程应属于必须招标的建设工程项目。被告在未经招标之前，私下与原告签订备忘录，没有向社会披露建设工程信息，公开征集潜在的承包人或竞标人，并在与原告签订备忘录时对建设工程施工相关权利义务进行了约定、收取了原告的履约保证金等，违反了前述招标投标法等的规定，并侵害了不特定主体同等条件下参与竞标的权利，损害了社会公共利益，因此，原、被告签订的备忘录违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，应属无效。

涉案备忘录本院已确认无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，结合被告取得履约保证金的事实，被告有向原告返还该保证金的义务，故被告负有向原告返还保证金的义务，故本院确定被告向原告返还保证金。

涉案备忘录中已明确涉案建设工程项目需要进行招标，且原、被告依法设立的企业法人，因此，原、被告均应当明知按法律规定涉案建设工程必须进行招标的事实。在前述情况下，原、被告仍签订涉案备忘录，导致涉案备忘录无效，原、被告均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，原、被告应当各自承担相应的责任。被告占有原告资金必然给原告造成资金占用的利息损失，而被告取得占有款项从中受益，并无损失，因此，根据原、被告的过错责任、被告占有原告资金、损失情况的事实，本院确定被告应向原告赔偿占用资金的利息损失。就利息损失的起诉时间，参照原告诉讼请求有关资金占用费、违约金的起算时间（备忘录第五条第2项约定）及被告实际占有保证金等事实，本院确定被告应向原告赔偿的资金占用利息损失均按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算：1、从2020年1月10起以42000000元（应返还保证金的40%）为基数计算至2020年5月19日止（四个月10天），资金占用利息损失为607753.42元；2、从2020年5月20起以105000000元为基数计算至前述应返还保证金还清之日止。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二款、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款规定，判决如下：

一、原告贵州建工集团有限公司与被告绿地红城（遵义）投资开发有限公司于2019年4月26日签订的《遵义绿地红城市政基础设施建设项目合作备忘录》无效；

二、被告绿地红城（遵义）投资开发有限公司在本判决生效后十日内向原告贵州建工集团有限公司返还保证金105000000元；

三、被告绿地红城（遵义）投资开发有限公司在本判决生效后十日内向原告贵州建工集团有限公司赔偿资金占用利息损失（其中，截止2020年5月19日止的资金占用利息损失为607753.42元；2020年5月20起的资金占用利息损失以前述第二项判决确定的应返还保证金为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至前述应返还保证金还清之日止）；

四、驳回原告贵州建工集团有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。

案件受理费735370元，财产保全费5000元，共计740370元，由原告贵州建工集团有限公司负担176704元，被告绿地红城（遵义）投资开发有限公司负担563666元。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。

本判决发生法律效力后，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。

审 判 员　赵仲智

二〇二二年六月二十三日

法官助理　张莉媚

书 记 员　张明洋