（2020）沪0112民初23515号　上海市建工机械工程有限公司与上海百协中闻置地发展有限公司建设工程合同纠纷一案

上海市闵行区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0112民初23515号

原告：上海市建工机械工程有限公司，住所地上海市静安区中山北路966号。

法定代表人：吴江，董事长。

委托诉讼代理人：鲁宏，北京天达共和（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾春，北京天达共和（上海）律师事务所律师。

被告：上海百协中闻置地发展有限公司，住所地上海市闵行区七莘路1809弄1号楼B-132室。

法定代表人：王湘梅（YUWANGHSIANG-MEI），董事长。

委托诉讼代理人：赵亮，上海合勤律师事务所律师。

原告上海市建工机械工程有限公司（以下简称建工机械公司）与被告上海百协中闻置地发展有限公司（以下简称百协中闻公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年10月19日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年11月26日、2021年5月27日公开开庭进行了审理。原告建工机械公司的委托诉讼代理人鲁宏、顾春，被告百协中闻公司的委托诉讼代理人赵亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告建工机械公司向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程款20，749，595元；2．被告偿付原告工程款逾期付款利息：⑴以31，126，446元为本金计自2018年3月5日起至2018年6月4日止按年利率6％计算，⑵以31，126，446元为本金计自2018年6月5日起至2018年9月4日止按年利率12％计算，⑶以31，126，446元为本金计自2018年9月5日起至2019年1月17日止按年利率18％计算，⑷以11，126，446元为本金计自2019年1月18日起至2020年9月15日止按年利率18％计算，⑸以4，811，574.50元为本金计自2018年7月18日起至2018年10月17日止按年利率6％计算，⑹以4，811，574.50元为本金计自2018年10月18日起至2019年1月17日止按年利率12％计算，⑺以4，811，574.50元为本金计自2019年1月18日起至2020年9月15日止按年利率18％计算，⑻以3，849，259.60元为本金计自2019年7月18日起至2019年10月17日止按年利率6％计算，⑼以3，849，259.60元为本金计自2019年10月18日起至2020年1月17日止按年利率12％计算，⑽以3，849，259.60元为本金计自2020年1月18日起至2020年9月15日止按年利率18％计算，⑾以962，314.90元为本金计自2020年7月18日起至2020年9月15日止按年利率6％计算，上述⑴至⑾利息合计9，117，195.06元，⑿以20，749，595为本金计自2020年9月16日起至实际清偿之日止按年利率18％计算；3．被告支付原告履约保证金利息1，728，712.33元（计算方式：以20，000，000元为本金计自2013年12月2日起至2013年12月4日止按年利率6％计算，以30，000，000元为本金计自2013年12月5日起至2013年12月29日止按年利率6％计算，以23，000，000元为本金计自2013年12月30日起至2013年12月30日止按年利率6％计算，以20，000，000元为本金计自2013年12月31日起至2014年4月1日止按年利率6％计算，以20，000，000元为本金计自2014年4月2日起至2014年4月16日止按年利率10％计算，以10，000，000元为本金计自2014年4月17日起至2014年9月9日止按年利率10％计算，以10，000，000元为本金计自2014年9月10日起至2016年1月13日止按年利率6％计算）。事实和理由：2013年，原、被告就原告开发的七宝中闻商务广场（东区）项目工程（以下简称讼争工程）施工事宜，同时签订《七宝中闻商务广场东区项目建设工程施工合同（垫资条款版本）》［以下简称施工合同（垫资版）］、《七宝中闻商务广场东区项目建设工程施工合同（备案版本）》［以下简称施工合同（备案版）］、《施工合作协议书》（以下简称施工协议书）三份合同，其中施工协议书约定，上述三份合同若有冲突，以施工协议书为准。2014年3月7日，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称施工合同补充协议），明确投标价格不作为结算依据，讼争工程的权利义务及结算方式等按照施工合同（垫资版）履行。2017年7月3日，讼争工程通过竣工验收。2017年12月4日，原告向被告送交工程结算资料。2019年6月25日，原、被告及案外人上海XX有限公司共同签订《七宝中闻商务广场（东区）——总包竣工结算审核报告》，确定讼争工程结算造价为192，462，980元。然此后被告仅支付工程款171，713，385元，至今尚欠20，749，595元未付。根据施工协议书约定，被告逾期支付工程款的，应承担相应逾期利息；该协议书还约定，由原告支付被告履约保证金3，000万元，被告应某原告实际占用履约保证金期间的相应利息，现被告虽已返回原告履约保证金，但未按约支付利息。现原告为维护自身合法权益，诉至法院。

被告百协中闻公司辩称，原、被告于2014年2月就讼争工程完成招投标工作，但双方于2013年已经签订框架协议，对该工程进行实质性磋商，因上述行为违反法律规定，故双方签订的相关合同应属无效。对原告主张的欠付工程款本金无异议，但原告在施工过程中产生的水电费应在工程款予以抵扣，且因诉争工程留有大量项目尚需维修，故暂不同意支付原告剩余工程款。关于未付工程款的利息，因被告暂无需支付原告工程款，故亦不应某利息；即便应付利息，合同约定待讼争工程审价结束后支付95％工程款，故利息应从审定造价之日次日（即2019年6月27日）起算，且应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。关于履约保证金的利息，因双方签订的合同无效，故不应适用合同违约条款，即被告无需按约支付相应利息；且原告主张的该项诉请超过诉讼时效，即便要计算利息，因原告迟某2017年12月4日提交讼争工程结算书，故利息应从该日起前推三年起算，并参照同期同类贷款利率标准予以调整。综上，不同意原告的全部诉讼请求。

对于被告百协中闻公司的答辩意见，原告建工机械公司补充陈述，同意在被告欠付工程款中对水电费予以抵扣；从资金来源及性质看，讼争工程不属于必须进行招投标项目，故双方签订的施工协议书、垫资版施工合同均为有效合同；双方签约后，因理解有误而进行招投标，该行为虽属违法，但不影响签订在先的合同效力；履约保证金利息属于工程款的一部分，且原告曾某2017年12月向被告出具讼争工程结算书时，已主张过履约保证金利息，故履约保证金利息未过诉讼时效。

诉讼中，被告百协中闻公司向本院提出反诉请求：反诉被告对七宝中闻商务广场地库漏水问题进行维修。事实和理由：在讼争工程开发过程中，地库区域长期漏水。反诉原告曾多次联系反诉被告，但反诉被告至今未予修理。

反诉被告建工机械公司辩称，其在收到反诉状后，曾派员至讼争工程地库进行现场勘查，但未发现存在漏水问题；讼争工程于2017年7月3日通过竣工验收，其愿意在五年保修期内对讼争工程地下车库防水、防渗漏工程承担保修责任。

当事人围绕各自主张的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。现根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年，百协中闻公司（作为建设方）与建工机械公司（作为施工方）同时签订施工合同（垫资版）和施工合同（备案版）。两份合同均包括“合同书”“通用条款”“专用条款”“附件”四部分。其中，施工合同（垫资版）第一部分“合同书”约定，工程名称：七宝中闻商务广场（东区）；工程地点：上海市闵行区XX路XX号；工程内容：基坑围护工程，土建、装饰、安装等工程施工以设计的施工图及合同约定的变更项目为准；建筑面积：99000平方米；资金来源：自筹；承包范围：依照施工图纸所表明的全部土建、装饰、安装（包括但不限于结构、建筑、水电工程、安装出外墙1.5米内的出墙管道工程、土方平衡、室内智能化系统的预埋管道工程等）及室外总体等工程，并对承包范围内可能出现的专业工程（包括但不限于以下内容，装修、弱电、电梯、消防、绿化等）实行施工总包管理。建设方委托的其他工程（以现场签证为准）；承包方式：按承包范围包工包料、包工期、包质量、包安全、包施工和包协调管理的施工总承包方式；开工日期：2013年；合同金额：暂定人民币三亿。第二部分“通用条款”，约定双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算以及违约、索赔和争议等内容。第三部分“专用条款”约定“26.1建设方、施工方关于工程款（进度款）的支付约定如下：A、施工方垫资完成东区项目建设工程主体结构封顶后，经监理单位确认后才可向建设方申请首次支付工程进度款。建设方在东区项目建设工程主体结构封顶后三个月内，按审核完成进度工程价款的80％支付工程款；B、在东区项目建设工程主体结构封顶之日后，施工方按每月完成工程进度上报进度付款申请，经施工监理、投资监理、建设方审核批准后，按审核后进度工程价款的80％支付，工程竣工验收后付至已完工程（经审核批准）的工程造价的85％，审计结束后付至95％；留5％作为质量保修金。”“33.1本工程竣工验收通过后28天内，施工方向建设方递交竣工结算报告及完整的结算资料，建设方在收到竣工结算报告后三个月内进行核实审价并出具审价初审报告（审价争议时间另计）。”“34.5质量保修金支付时间为：竣工交付使用满一年后14天内支付质量保修金的50％，竣工交付使用满二年后14天内支付质量保修金的40％，竣工交付使用满三年后14天内支付质量保修金的10％。”“41.3本工程双方约定担保事项如下：⑴建设方向施工方提供履约担保，担保方式为：无⑵施工方向建设方提供履约担保，担保方式为：签订施工合同后5个工作日内，施工方必须缴纳履约保证金人民币叁仟万元整。此笔履约保证金作为施工方承诺质量、安全、垫资等履约合同的保证金。履约保证金人民币叁仟万元整中的人民币贰仟万元整，于2014年3月10日前返还给乙方。履约保证金人民币叁仟万元整中的壹仟万元，工程结构封顶后三个月内，建设方一次性返还履约保证金及相应利息（年利率6％）。”

百协中闻公司（作为建设方暨甲方）与建工机械公司（作为施工方暨乙方）另签订施工协议书一份，内容为：“……一、本合作协议书与七宝中闻商务广场东区项目《建设工程施工合同（垫资条款版本）》及七宝中闻商务广场东区项目建设工程《施工合同（备案版本）》同时签署。在本合作协议书签订后的5个工作日内，乙方向甲方支付履约保证金人民币叁仟万元整；在甲方收到该笔履约保证金后，双方已签订的本合作协议书及七宝中闻商务广场东区项目《建设工程施工合同（备案版本、垫资条款版本）》生效。……二、乙方应当确保自身所有投标条件满足招标要求，达到招标条件的资质及商务标和技术标总分的最高分。若乙方在满足前面所述的招标条件情况下，因甲方因素不能将东区施工项目给乙方承包施工的，视作甲方违约，甲方须向乙方返还履约保证金人民币叁仟万元整及利息（年利率6％）同时，甲方向乙方支付违约金人民币贰仟万元整。若乙方因自身原因没有达到中标要求，不视作甲方违约。三、甲方在办理施工许可证过程中，如需要提供预付款进账单的，乙方必须无条件配合甲方解决资金流向问题。四、甲、乙双方相关约定：1、……甲方承诺：履约保证金人民币叁仟万元整中的人民币贰仟万元整及利息（年利率6％），于2014年3月10日前返还给乙方。履约保证金利息的计息起止日为甲方收到履约保证金之日起至实际返还日止。2、乙方垫资完成东区项目建设工程主体结构封顶后，经甲方监理单位确认后才可向甲方申请首次支付工程进度款。此时甲方应无条件与乙方签订《建设工程施工合同（备案版本）》的补充协议，协议内容按《建设工程施工合同（垫资条款版本）》中专用条款第23条进行调整。3、甲方应在乙方垫资完成东区项目建设工程主体结构封顶之日起三个月内，按东区项目《建设工程施工合同（垫资条款版本）》专用条款第26款中约定的支付比例，向乙方支付：①截止主体结构封顶之日已完工工程的工程款，②返还乙方履约保证金人民币叁仟万元整中未返还部分人民币壹仟万元整及利息（年利率6％）。履约保证金利息的计息起止日为甲方收到履约保证金之日起至实际返还日止。4、甲方在乙方垫资完成东区项目建设工程主体结构封顶之日起三个月后、六个月内，按东区项目《建设工程施工合同（垫资条款版本）》专用条款第26款中约定的支付比例、向乙方支付截止主体结构封顶之日已完工工程的工程款的，甲方应返还乙方：①截止主体结构封顶之日已完工工程的工程款和应某部分的利息（主体结构封顶之日起三个月后、六个月内的利息，年利率12％），②返还履约保证金人民币叁仟万元整中未返还部分人民币壹仟万元整及利息（分段计息，主体结构封顶之日起三个月内为年利率6％；三个月后、六个月内的利息，年利率12％）。履约保证金利息的计息起止日为甲方收到履约保证金之日起至实际返还日止。……7、如果甲方在乙方垫资完成东区项目建设工程主体结构封顶后，不能按月正常支付工程进度款的，同时甲方应向乙方支付延期支付工程进度款相应的利息：三个月之内，年利率6％；三个月后、六个月内，年利率12％；六个月之后，年利率18％。延期六个月支付的，甲方同意按甲方应付而未支付乙方的金额……将东区项目办公楼8层-20层的相应房子，卖给乙方或乙方指定的第三方（该售房款专款专用，甲方收到该售房款后三个工作日内支付给乙方）。乙方用甲方应付而未付乙方的工程进度款及相应的利息等转账平账。六、本合作协议书与七宝中闻商务广场东区项目《建设工程施工合同（垫资条款版本）》及七宝中闻商务广场东区项目《建设工程施工合同（备案版本）》具有同等法律效力。若有冲突的条款，以本合作协议书为准。七、七宝中闻商务广场东区项目《建设工程施工合同（垫资条款版本）》在乙方取得中标通知书后，即日起自动作为双方施工合同。……”。嗣后，建工机械公司于2013年12月2日、5日分别支付百协中闻公司履约保证金2，000万元、1，000万元。

2014年2月19日，百协中闻公司通过邀请招标方式，确认讼争工程由建工机械公司中标。由百协中闻公司出具的《上海市建设工程施工中标通知书》经上海市XX办公室备案。

2014年3月7日，百协中闻公司（作为甲方）与建工机械公司（作为乙方）签订施工合同补充协议，内容为：“……一、本次招投标，由于甲方投资总额的限制，为了甲方项目顺利进行，本次投标，乙方投标中所涉及的单价和费率等仅仅作为双方招标之用，不作为双方实际结算之用。二、双方特别约定如下：1、《七宝中闻商务广场》（东区）的建设工程项目，甲乙双方的权利义务及结算方式等严格按照甲乙双方……签订的《建设工程施工合同》垫资版履行。……”。

讼争工程于2014年9月9日开始施工，于2017年7月3日通过竣工验收并实际交付。2017年12月4日，建工机械公司向百协中闻公司送交《七宝中闻商务广场（东区）工程结算书》，其中“结算文件签收单”记载，交由百协中闻公司签收的文件包括：结算书（土建部分2份、安装部分2份）、资料（土建部分2份、安装部分1份）、施工图（土建部分）1套。另据“工程造价汇总表”记载，“项目名称”一栏共7项，其中第7项为“借款利息及税金”，对应总造价为258.8371万元；其后附“东区借款利息汇总表”，记载“借款本金”分别为700万元、300万元、1，000万元、1，000万元、600万元、100万元，“归还时间”分别为2013年12月30日、2013年12月31日、2014年4月17日、2016年1月13日（后三笔归还日期为同一日）。

2019年6月25日，百协中闻公司、建工机械公司与案外人上海XX有限公司共同签订《七宝中闻商务广场（东区）——总包竣工结算审核报告》，各方确认讼争工程竣工结算价为192，462，980元。

另查明，百协中闻公司分别于2013年12月30日、2013年12月31日、2014年4月17日、2016年1月13日退还建工机械公司履约保证金700万元、300万元、1，000万元、1，000万元。

还查明，百协中闻公司已支付建工机械公司工程款明细为：2014年12月8日付款50，000，000元，2015年1月27日付款20，000，000元，2015年7月23日付款40，000，000元，2016年1月25日付款10，000，000元，2016年6月14日付款7，694，699元，2016年8月23日付款4，253，640元，2016年10月31日付款4，376，412元，2017年1月20日付款1，159，115元，2017年1月22日付款1，493，000元，2018年2月1日分别付款7，641，911元、5，094，608元，2019年1月18日付款5，000，000元，2019年1月25日付款两笔5，000，000元，2019年1月28日付款5，000，000元，上述合计171，713，385元。

诉讼中，双方当事人一致确认，讼争工程施工过程中产生电费1，661，708.32元、水费251，184.05元，该两笔费用在百协中闻公司应付款中一并予以抵扣处理。百协中闻公司还申请撤回反诉请求。

本院认为，原、被告对欠付工程款本金以及因施工产生水电费的处理达成一致意见，与法不悖，故本院确认被告应某原告工程款18，836，702.63元。至于被告辩称讼争工程存在大量维修项目的意见，因该工程已通过竣工质量验收，现被告既未就其所称存在大量维修项目一节予以充分举证，且即便存在需维修项目，亦属于原告依约承担保修责任之范畴，现原告明确表示其愿意在保修期内承担保修责任，故被告的该项抗辩意见，缺乏依据，本院不予采纳。

本案双方的主要争议焦点为：1．原、被告签订的施工合同（垫资版）、施工合同（备案版）、施工协议书及施工合同补充协议的效力；2．被告支付原告逾期支付工程款利息的计算方式；3．被告支付原告履约保证金利息的计算方式。

关于合同效力的问题，本院认为，根据法律规定，在确定中标前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，讼争工程虽然不属于依法必须进行招投标的项目，但由于原、被告选择适用招投标程序，故双方行为应当受到上述法律规定的约束。然原、被告在通过招投标程序确定中标人之前，已就中标方案进行实质性磋商，该行为显然违反法律禁止性规定，因此双方签订的施工合同（垫资版）、施工合同（备案版）、施工协议书及施工合同补充协议均无效。

关于工程款利息的计算问题，鉴于上述四份合同均为无效合同，故原告要求被告按约支付所欠工程款利息，缺乏依据。但考虑利息具有法定孳息的性质，且被告拖欠支付工程款的行为势必造成原告经济损失，故被告应当支付原告相应利息损失。现综合案情，结合当事人过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素，本院参照双方约定的工程价款付款期限酌情确定原告的利息损失。具体考虑以下时间点予以分时、分段计算：1．讼争工程竣工验收日；2．审计结束日；3．被告应付质量保修金之日；4．被告实际付款日。其中，之所以将审计结束日确定为时间点之一，是因为现无充分证据证明被告在收到原告送交的结算资料后，存在故意拖延核价结算之行为，故本院以双方对审价结果确认一致的审计结束日作为计息时间点之一。因此，经核算，本院确定被告应某原告利息损失包括：2017年7月3日至2020年7月17日期间合计1，977，751元；另以18，836，702.63元为基数计自2020年7月18日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

关于履约保证金利息的计算问题，原告于2017年12月4日向被告送交结算资料，其中附有“工程造价汇总表”，该表中虽以“借款本金”记载各笔款项，但各笔款项的支付日期及数额与被告实际支付原告的履约保证金具有一致性，其中记载的“借款利息”亦可对应为履约保证金利息，故本院对于原告主张其于当日向被告催讨履约保证金利息一节予以确认，即自该日起诉讼时效中断，其后重新计算。根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。现原告要求被告支付2013年12月2日至2016年1月13日期间的利息，但2014年12月4日之前的利息因超过三年诉讼时效而丧失胜诉权。关于履约保证金利息的计算，虽然双方订立的施工协议书等合同均无效，但被告占用原告资金的行为必然造成原告经济损失，本院综合考虑案情，酌情确定被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告利息损失。经核算，本院确定被告应某原告履约保证金利息损失599，589元。

诉讼中，被告自愿申请撤回反诉请求，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，与法不悖，本院予以准许。

据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，2000年《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项，2019年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条第一款、2017年《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决如下：

一、被告上海百协中闻置地发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告上海市建工机械工程有限公司工程款18，836，702.63元；

二、被告上海百协中闻置地发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告上海市建工机械工程有限公司2017年7月3日至2020年7月17日期间利息损失1，977，751元，以及以18，836，702.63元为基数计自2020年7月18日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；

三、被告上海百协中闻置地发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告上海市建工机械工程有限公司履约保证金利息损失599，589元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费199，777.51元、申请保全费5，000元，合计204，777.51元，由原告上海市建工机械工程有限公司负担54，777.51元、被告上海百协中闻置地发展有限公司负担15万元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　方　敏

审　判　员　　何　刚

人民陪审员　　周瑞珠

二〇二一年十一月二十四日

书　记　员　　李　晔

附：相关法律条文

一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、1999年

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。三、2000年

《中华人民共和国招标投标法》第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。四、2004年

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……五、2019年《

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第十一条第一款当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。六、2017年《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……

七、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。……