（2018）陕05民初172号　潼关县恒隆置业有限责任公司诉江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司、江苏建兴建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕05民初172号

原告（反诉被告）:潼关县恒隆置业有限责任公司，住所地：陕西省渭南市XX县。

法定代表人：张海民，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹晓东，陕西海普睿诚律师事务所律师。

被告（反诉原告）：江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司，住所地：陕西省西安市XX区。

负责人：姜殿龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张宗洋，男，汉族，住陕西省渭南市XX区，该公司员工。特别授权。

委托诉讼代理人：柳杰，陕西渭临律师事务所律师。

被告：江苏建兴建工集团有限公司，住所地：XX市。

法定代表人：孙**强，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜殿龙，系江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司负责人。

委托诉讼代理人：张宗洋，男，汉族，系江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司员工。

原告（反诉被告）潼关县恒隆置业有限责任公司（以下简称潼关恒隆公司）诉被告（反诉原告）江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司（以下简称江苏建兴公司陕西分公司）、江苏建兴建工集团有限公司（以下简称江苏建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月9日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告潼关恒隆公司委托诉讼代理人曹晓东与被告江苏建兴公司陕西分公司委托诉讼代理人张宗洋、柳杰，被告江苏建兴公司委托诉讼代理人张宗洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告潼关恒隆公司提起诉讼请求：1、依法判令被告一立即交付XXXX广场工程项目；2、依法判令二被告共同向原告返还超付工程款6780659.9元；3、依法判令二被告共同向原告赔偿资金占用利息1004243.98元（请求按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；4、依法判令二被告共同赔偿原告办公经营各项损失费用共计9075492.16元；5、本案诉讼费由二被告共同承担。变更诉讼请求第一项为“依法判令解除原告与被告一于2014年7月以招投标方式形成的合同关系；判令被告一立即搬离其存放在施工现场的机械设备、原材料等，拆除临时设施及将建筑垃圾清运出场，否则按废弃物处理，拆除及搬离费用由被告承担；并判令被告一立即向原告移交该项目的施工资料。”事实与理由，2014年7月8日，原告通过招标的方式发包给被告一XX广场工程项目，双方约定：主体工程，水电工程，消防工程，通风工程，土方工程，桩基工程，中标工程造价为：15619043.29元，工期为240天。涉诉项目于2015年7月6日进行了主体竣工验收后，被告一持有与原告中标前签订的工程价款为1860万元的合同，并以此要求原告按此价款支付完毕。事实上，被告一持有的工程价款1860万元的合同系原告公司原法定代表人叶启东与被告一恶意串通，虚报工程量，套取工程款而签订的。且2015年8月4日，原告原法定代表人叶XX未经公司股东决议，私自又与被告一签订《补充协议》，擅自又将工程款增加至22000000元，原告陆续向被告一共计支付18000000元，原告后来发现被告一所做工程存在严重缺项的情形，遂向XX县公安局经侦队报案，XX县公安局经侦队在立案后，委托山西XX项目管理有限公司渭南分公司对涉诉项目出具了鉴定报告，认定该项目多处未施工，并核算工程鉴定造价为11219340.10元，原告累计超付被告一工程款6780659.9元，原告公司原法定代表人叶XX亦因涉嫌经济犯罪，正在被刑事侦查中。且涉诉项目2015年7月6日主体工程竣工后，被告一公司项目经理张宗洋自2015年9月18日以来，多次采取暴力、威胁等违法手段，阻挠原告其他项目的施工，正常办公经营，造成原告巨大的返租营业等损失。综上所述，原告依约履行了合同义务，而被告违约、违法行为严重侵害了原告的合法权益，故，特向贵院提起诉讼，请求贵院判如所请，以保护原告的合法权益。

被告江苏建兴公司陕西分公司辩称：针对原告当庭提出的变更诉讼请求，答辩人认为不存在确认解除双方于2014年7月8日招投标形成合同的基础，因为双方在2014年2月26日答辩人和被答辩人签订的《建设工程施工合同》，因为是按照该合同约定进场施工，该合同是双方真实的意思表示，7月份只是为了履行招投标手续并没有签合同，因此本案不存在以招投标方式形成的合同关系，不存在该法律关系需要解除，原告要求确认解除合同法律依据不存在，因为确认解除合同的前提是双方合同已经解除，解除需要解除理由和行为，从本案看，双方无该理由和行为，从单方解除和协议解除要有书面材料和文字形式，因此本案不存在双方解除以招投标方式形成合同关系的情况，本案并不是被告不继续履行合同，是因为原告将被告赶出工地，要求原告搬离设备移交材料等，但前提都是原告按合同约定支付工程款后，被告才能按照约定办理现场，移交施工材料。因此，不存在原告诉请的情况。一、双方建设工程施工合同的工程价款为2200万元。2014年2月26日答辩人和被答辩人签订了一份《建设工程施工合同》，约定被答辩人将其开发的XX广场工程发包给答辩人施工，工程范围为主体工程、水电工程、消防工程、通风工程、土方工程、桩基工程。工程总价为1860万元（总价包干）。同年8月4日双方又签订了一份《补充协议》，约定工程总价变更为含税价2200万元。工程价款为一次性包死价。上述施工合同和补充协议，均有双方的签字盖章，是双方真实意思的表示，应当认定双方间的工程价款为2200万元，且为固定总价不应调整。被答辩人主张建设工程施工合同和补充协议是其原法定代表人叶XX和答辩人恶意串通，签订的虚假文件，应当提供相应证据证明，其没有充分证据的情况下不能推翻施工合同和补充协议约定的价款，也不能突破合同约定固定总价条款，对工程款进行鉴定。2、答辩人不交付工地属于行使顺序履行抗辩权。依据双方签订的《补充协议》的约定，工程总价变更为含税价2200万元，被答辩人已经支付了1800万元，剩余的400万元工程款在砖墙内粉、外墙保温、屋面防水完后付款200万元，外墙真石漆完付款100万元，具备竣工条件后付款100万元，竣工验收后一周内支付70万元，剩余30万元为质保金。本案被答辩人仅支付了1700万元工程款，但答辩人早在2015年9月底已完成了砖墙内粉、外墙保温、屋面防水、外墙真石漆工程，也基本完成了全部工程，被答辩人却至今不按约定支付工程款，答辩人行使顺序履行抗辩权而不交付工地符合合同法六十七条的规定。3、答辩人不存在以暴力、威胁等手段阻挠原告施工的事实，也不需要赔偿被答辩人所谓的巨大损失。2016年由于被答辩人没有按照约定支付工程款，答辩人多次催促后无奈停工，答辩人从来没有以暴力、威胁等手段阻挠被答辩人施工，反而是被答辩人为了达到不支付工程款、强占工地的目的，多次纠集社会闲散人员采取暴力和威胁的手段强占工程，答辩人多次向XX县公安局城关派出所报警，也多次请求XX县政府、XX县XX镇政府协调，经过XX县XX镇政府的协调，双方已经形成了书面协议，但被答辩人仍不按照协议履行，继续纠集社会闲散人员采取暴力和威胁的手段强占工程，甚至在本案诉讼期间2018年11月5日被答辩人又带人强占工地，现已经霸占工地。所以根本不存在答辩人以暴力、威胁等手段阻挠被答辩人施工的事实，更不存在由此给被答辩人造成的经济损失。答辩人不交付工地也是履行顺序权，答辩人基本上履行了全部的工程，被答辩人没有按约定支付工程款。综上所述，被答辩人的起诉理由不能成立，依法应驳回其起诉请求。

被告江苏建兴公司答辩意见同江苏建兴公司陕西分公司。

反诉原告江苏建兴公司陕西分公司提起反诉请求：1、请求反诉被告支付拖欠的《建设工程施工合同》和《补充协议》范围内工程款400万元及违约金228万元（截止2018年11月10日，此后违约金每天按拖欠工程款的千分之一计算至实际清偿之日，按38个月计算）。2、请求反诉被告支付拖欠的未包含在《建设工程施工合同》和《补充协议》范围内的工程款12万元及利息17100元（截止2018年11月10日，此后违约金每天按拖欠工程款的千分之一计算至实际清偿之日），3、请求反诉被告赔偿反诉原告停、窝工损失共计165万元（11个月）4、请求反诉被告支付反诉原告垫付的招投标代理费6万元，电费押金4万元，变压器污损清理费8万元、工资3.5万元、电费5万元、共计26.5万元。5、本案诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：双方签订了《建设工程施工合同》，约定反诉被告将其开发的XX广场工程发包给反诉原告施工，工程总价为1860万元（总价包干），并对工程范围、付款情况，停工损失和违约金作了约定。反诉原告进场施工后，反诉被告累计付款1700万元，同年双方又签订了补充协议，对工程总价做了变更，为含税价2200万元，并约定了其他事项。补充协议签订后，反诉原告按约定施工，反诉被告不按约定支付工程款。双方还口头达成协议，由反诉原告承包了铺地砖、贴踢脚线等工程，工程款12万元，但反诉被告没有支付该款。后再政府协调下，反诉原告基本完成全部工程内容，仅剩下照明电线因对方未付款而未穿线，反诉被告不但不支付款项，还多次采取暴力胁迫手段将反诉原告赶出工地，致使工地停工至今，给反诉原告造成了巨大经济损失。

反诉被告潼关恒隆公司辩称：对方的反诉状中存在两处明显错误，1、开工时间为发放许可证前后，不是对方所称的2014年2月26日，2、补充协议的签订2015年8月4日；答辩意见如下：一、招投标备案文件具备合同关系构成要件。本案中经过备案的招标文件、投标文件、中标通知书符合《合同法》中关于要约、承诺的构成要件，且包含了合同的主要内容。中标通知书是对投标人要约表示同意的承诺，招标文件、投标文件、中标通知书已经构成了合同，中标通知书发出时合同成立，该合同对招标人和中标人都具有法律效力。二、结算工程价款的依据应以招投标备案文件为准。虽然答辩人与被答辩人签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，但2014年7月答辩人委托陕西XX造价咨询事务所有限责任公司就涉案项目进行招投标，被答辩人参与投标，2014年7月8日答辩人向被答辩人发出《建设工程施工招标中标通知书》，并在渭南市建设工程招投标办公室备案，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，因此，《建设工程施工合同》及在其基础上签订的《补充协议》均为无效合同，结算工程价款的依据应以招投标备案文件为准。三、《补充协议》系恶意串通损害第三人利益而无效且涉嫌犯罪。答辩人与被答辩人是在答辩人原法定代表人叶XX涉嫌职务侵占罪的基础上签订的《补充协议》，叶XX涉嫌犯罪已被于2017年9月29日公安机关立案侦查并网上追逃，此份协议系由叶XX和被告的项目负责人张宗洋恶意串通签署的，其目的是虚构工程款，侵占原告公司财产，并未实际履行，是叶启东涉嫌犯罪的重要证据。另外，从《补充协议》的内容来看，补充协议约定的施工内容已经包含在原招投标备案文件中，不存在增项，反而还减少了通风、排烟工程和消防工程，但工程价款金额却增加至2200万元，这明显与常理相悖。四、答辩人不存在违反招投标备案文件的违约情形。按照已经备案的招投标文件所述，涉案项目的工期应为240天，但被答辩人一直以各种原由延误工期，拒不交付施工项目及施工项目资料，给答辩人造成巨大损失。综上所述，答辩人与被答辩人结算的依据应以招投标文件为准，答辩人不存在欠付工程款的情况，而应该由被答辩人立即向答辩人返还多支付的工程款。故请求驳回反诉人的全部诉讼请求。

原告潼关恒隆公司向本院提交证据：第一组：《建设用地规范许可证》、《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建筑工地施工许可证》，证明目的：1、涉案项目符合施工条件。2、证明涉案项目符合招投标条件。第二组：招标备案资料，中标通知书包括了合同的重要内容，约定了合同总价款、中标范围等，证明目的：涉案项目应当以招投标中标备案合同价款为结算工程价款的依据。第三组：《收款收据》9份，《邮政储蓄银行转账凭证》1份，《建筑业统一发票》3份，证明目的：潼关恒隆公司向江苏建兴公司陕西分公司实际支付1800万元，江苏建兴公司陕西分公司应向原告返还6780659.9元。第四组：涉案项目《鉴定报告书》，证明目的：潼关恒隆公司实际支付1800万元，而经鉴定江苏建兴陕西分公司已完工程量造价为11219340.10元。因此，江苏建兴陕西分公司应向原告返还6780659.9元。第五组：潼关县公安局《立案决定书》，证明目的：潼关恒隆公司原法定代表人叶XX与江苏建兴公司陕西分公司恶意串通，虚报工程量，套取工程款，损害恒隆公司利益，现已被立案侦查。第六组：1、《商品房预售许可证》2、潼关恒隆公司销售汇总表，证明目的：江苏建兴公司陕西分公司拖延工期，霸占工地，拒不搬离，致使原告无法向业主交房，也无法正常经营办公，造成各类损失共计9075492.16元。第七组：《告知函》《告知书》、现场照片6张。证明目的：潼关恒隆公司多次向江苏建兴公司陕西分公司发送《告知书》、《告知函》，要求其限期搬离涉案项目，但被告不仅不搬离，并且还阻挠其他项目正常施工，给潼关恒隆公司造成巨大损失。第八组：计算出的未完工程的清单，证明鉴定报告是与客观事实相符的。补充证据：一、陕西省建设工程施工合同一份；二、1、涉嫌合同诈骗罪一案的报案材料，2、鉴定委托书，3、合同造价问题资料汇总表；4、补充协议合同存在的主要问题；5、原合同招标总合同主要问题；三、1、XXXX广场工程全部工程项目预算书；2、XXXX广场工程未施工完成项目工程结算书；3、XXXX广场工程已施工完成项目工程结算书；四、江苏建兴公司陕西分公司承诺书、投标总价书（2013年11月）。

江苏建兴公司陕西分公司、江苏建兴公司对上述证据发表质证意见：对第1组证据真实性认可，对证明目的无异议。对第2组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，该组证据仅是一份中标通知书，而非备案的建设工程施工合同，不存在以此结算的依据，且该份中标通知书时间是2014年7月8日，双方签订建设工程施工合同是2014年2月26日，本案的招投标属于补办手续，依据招投标法规定，中标行为无效，也不能以此作为工程结算价款依据。对第3组证据证据真实性认可，对证明目的不认可，支付的工程款并未超付，其中2016年6月14日付款了100万元是在双方经政府4月22日协调达成协议后，潼关恒隆公司是履行该协议才支付100万元，也印证了双方经镇政府协调达成的协议内容，印证了潼关恒隆公司在政府协调时对工程款没有异议。且在工程实践中，基本都是发包方不能按比例支付进度款，很少出现工程还未完工就超付工程款的情况，潼关恒隆公司的证明目的也与实践不符。对第4组真实性、合法性、关联性均不认可，该份鉴定从内容看，是XX县公安局经侦队委托的，是为了办理刑事案件，不能作为双方民事纠纷的依据。也无XX县公安局经侦队的盖章，从来源上来看不合法，从形式上看，鉴定报告没有提供鉴定方的资质证明，不符合法定形式要件，且鉴定所依据的鉴材没有经过本案双方质证，真实性无法认定，其鉴定结果也不合理。该鉴定主要的问题是桩基，2013年原图纸是8630根数，2014年的正式图纸10730根，但公安局委托鉴定的报告桩基根数只有2000多根，与上述两图纸数额都不符。所说的备案合同也是虚假的。对方要求施工方撤离现场，但对方没有按期付款，所以就不可能撤场。对第5组证据真实性认可，对证明目的不认可，经向XX县公安局了解，叶XX是以公司名义向他人借款200万元，后将该200万元占为己有，叶XX涉嫌职务侵占罪是其内部管理产生的犯罪问题，与本案双方间的建设工程施工合同无关，无法证明叶XX与江苏建兴公司陕西分公司相互串通，虚报工程量，套取工程款的事实。XX县公安局经侦队做该鉴定报告与叶XX的涉嫌职务侵占罪无关，与本案无关。对第6组证据真实性和证明目的均不认可，该组证据真实性无法核实，没有证据证明潼关恒隆公司已经产生实际损失，该组证据与本案无关。对第7组证据真实性认可，对证明目的不认可。潼关恒隆公司没有按约定支付工程款，已构成违约，江苏建兴公司陕西分公司留在工地是为了履行抗辩权，符合法律规定。对于第8组的证据，真实性、证明目的均不予认可，该清单是对方单方形成，没有本方签字，对真实性不予认可，1、招投标清单与工程量不符，因此不能以此计算；2、补充协议上面增加了装饰工程和签证变更，因此是不真实的，其证明目的不予认可。对补充证据的意见：一、真实性与证明目的不认可，因为合同没有原件核对，也没有住建局印章，这份证据是复印件，除第二页把合同价款变了，其他与原合同一致；二、真实性与证明目的均不认可，报案材料和公安机关最终立案定罪是不相干的，与本案没有关系，对后面的三个文件，都是原告单方做的，不予认可；三、是原告单方制作，不予认可。四、江苏建兴公司陕西分公司承诺书、投标总价书是协商合同内容时产生的过程，真实性认可。

江苏建兴公司陕西分公司向本院提交证据：第一组：1、陕西省建设工程施工合同，2、补充协议一份。证明目的：1、双方之间签订的建设工程施工合同和补充协议是真实意思表示，双方应当按照合同约定履行各自义务；2、本案承包范围施工合同约定的除主体工程、水电工程、土方工程和桩基工程外，在补充协议中增加了装饰工程，减少了通风工程和消防工程，合同价款为固定总价，价款为2200万元，已经支付1800万元，不存在多支付工程的情况，3、剩余400万元工程款按补充协议约定支付，4、若反诉被告逾期付款，则按每日5000元向反诉原告赔偿停工损失，按日向反诉原告支付逾期付款金额千分之一的违约金；5、本诉原告未按约定支付工程款，本诉被告不交付工程属于履行抗辩权；第二组：1、告知函，2、复函；证明目的：反诉被告自认双方2014年2月26日签订建设工程施工合同有效，双方应当按约定履行义务，合同价款为1860万元，不存在多付工程款的情况。第三组：1、外墙保温报验申请表，2、内墙抹灰报验申请表，3、外墙真石漆报验申请表，4、卷材防水层质量验收表，5、评估报告，证明目的：反诉原告已经完成了上述工程，具备验收条件了。反诉被告应当按照约定支付工程款300万元，其未支付工程款，本诉被告可履行抗辩权不交付工程款。该评估报告是基础部分的验收，证明监理单位指派的监理候XX履行职责。第四组：1、情况汇报，2、关于XX广场项目经镇政府协调达成的协议，3、汇报材料，4、关于XX广场项目经镇政府协调达成的协议，5、XX省网上信访平台截图一份信访及答复，证明目的：1、双方经过XX县XX镇政府两次会议协调，反诉被告对于工程款变更为2200万元从未提出异议，2、反诉原告2015年9月底基本完成了全部工程内容，反诉被告始终未按照约定支付剩余工程款，3、被告享有顺序履行抗辩权，不移交工程符合规定。合同以外有12万元反诉被告应当支付但是没有支付，4、反诉被告按照协调会议付了100万元，证明认可镇政府协调的行为。第五组：1、收据一份，证明目的：依照法律规定，反诉被告招标代理机构招投标，应当支付代理费，反诉原告代其支付的招标代理费应由反诉被告承担。第六组：1、汇报材料四份，2、照片28张，3、协议一份，证明目的：反诉被告不按约定支付工程款，还多次纠集社会人员强占工地，殴打反诉原告工作人员，其行为严重违法违约。第七组：1、告知书一份，2、回复函一份，3、现场照片4张。证明目的：在诉讼期内，反诉被告在未付清工程款的情况下仍然强占工地，构成根本违约，反诉原告无法继续进行施工，请求反诉被告支付全部工程款和违约损失。补充证据：1、投标总价清单，主要是对于被告未施工的照明工程进行的计算，这部分费用可以在工程价款中扣除。2、工程基槽质量验收评估报告、工程主体质量验收评估报告，证明在2014年4月5日前已经进场施工，并且基槽已经施工完毕。

潼关恒隆公司对上述证据发表质证意见：对于第一组证据真实性无异议，对其证明目的有异议，双方合同和补充协议都不是真实意思表示，应为无效合同，证据1、2均不能作为双方结算工程款的依据，双方应当以招投标文件作为结算工程款的依据；对于第二组证据真实性无异议，对其证明目的有异议，本案所涉及的补充协议是叶XX和姜XX欺诈签署的，因此补充协议也不能作为双方结算依据；对于第三组证据真实性有异议，签字是否本人所签无法确定，上面也无加盖监理公司公章，也未得到原告认可。对于第四组证据：从该协议上无法看出双方就工程款结算已经达成协议，不能达到其证明目的，关于9月28日的协议，不是原告公司法定代表人签字的，真实性无法确定，对证明目的和作用都不认可。没有涉及事实方面，只是解决劳务费问题。对于第五组证据无异议，对于第六组证据达不到其证明目的，只能说明双方发生了纠纷，不能达到证明目的；对于第七组证据回复函原告没有收到，对于告知书无异议。证明目的及作用不认可，不能证明被告合法占有工地。对补充证据1形式要件没有异议，但该证据是其单方做的清单，不能说明是否真实，不予认可。补充证据2真实性没有异议，证明目的有异议，不能证明被告实际进场施工时间，都属于倒签合同，先施工后补签合同，只能证明验收时间。

证据认定:潼关恒隆公司提供证据中：第一组：《建设用地规范许可证》、《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建筑工地施工许可证》；第二组：招标备案资料；第三组：《收款收据》9份，《邮政储蓄银行转账凭证》1份，《建筑业统一发票》3份；第五组：XX县公安局《立案决定书》；第七组：《告知函》《告知书》、现场照片6张，因被告对真实性均无异议，应予认定。对第四组：涉案项目《鉴定报告书》真实性予以认定，本院与公安局工作人员做了核实，但是该鉴定报告书只是为了刑事侦查所用，不能在本案中作为认定工程款的依据。第六组：1、《商品房预售许可证》2、潼关恒隆公司销售汇总表；第八组：计算出的未完工程的清单。补充证据：一、陕西省建设工程施工合同一份；二、1、涉嫌合同诈骗罪一案的报案材料，2、鉴定委托书，3、合同造价问题资料汇总表；4、补充协议合同存在的主要问题；5、原合同招标总合同主要问题；三、1、XXXX广场工程全部工程项目预算书；2、XXXX广场工程未施工完成项目工程结算书；3、XXXX广场工程已施工完成项目工程结算书。真实性、证明目的不予认定。江苏建兴公司陕西分公司承诺书、投标总价书真实性认定。

江苏建兴公司陕西分公司提供证据中：第一组：1、陕西省建设工程施工合同，2、补充协议一份；第二组：1、告知函，2、复函；第五组：1、收据一份；第六组：1、汇报材料四份，2、照片28张，3、协议一份；第七组：1、告知书一份，2、回复函一份，3、现场照片4张；补充证据：2、工程基槽质量验收评估报告、工程主体质量验收评估报告。因原告对真实性并未提出异议，应予认定。补充证据投标总价清单，虽然是江苏建兴公司陕西分公司自行委托对未完成工程的鉴定，但是潼关恒隆公司并未提出反驳证据，故对该证据予以认定。第三组：1、外墙保温报验申请表，2、内墙抹灰报验申请表，3、外墙真石漆报验申请表，4、卷材防水层质量验收表，潼关恒隆公司对该证据真实性有异议，因该证据未加盖公章，真实性不予确认。第四组：1、情况汇报，2、关于XX广场项目经镇政府协调达成的协议，3、汇报材料，4、关于XX广场项目经镇政府协调达成的协议，5、XX省网上信访平台截图一份信访及答复，双方均对通过镇政府协调达成协议的事实无异议，故对上述证据真实性予以认定。

经审理查明，2013年11月，潼关恒隆公司和江苏建兴公司陕西分公司为了承建XX广场进行了协商。2014年2月26日，潼关恒隆公司和江苏建兴公司陕西分公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定潼关恒隆公司将其开发的XX广场工程发包给江苏建兴公司陕西分公司施工，工程范围为主体工程、水电工程、消防工程、通风工程、土方工程、桩基工程。承包人投标总价书（2013年11月提交发包人）的工程量中如有漏项，视为漏项部分已包括在投标总价书确定的合同总价（总价包干）内。工程总价为1860万元（总价包干）。工程款进度款支付，合同条款30条约定本项目按形象进度款付款，主体到二层顶，甲方支付给乙方总造价55%工程款，主体封顶三日内支付乙方总造价的25%，竣工验收通过后三日内支付工程总造价的17%。余总工程款的3%作为保修金，按国家规定，届时予以返还。剩余3%工程款作为保修金，保修期满一年后10内支付保修金50%（不计利息），保修期满两年后10日内支付保修金的95%（不计利息），其余在保修期满五年后十日内一次付清（不计利息）。36.1条承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收后30日内，承包人除按照住宅建设部等规定报送竣工资料外，还应向发包人递交四套竣工资料。37条结算审查期限：工程具备初验条件后七日内承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人在接到承包人递交的竣工结算报告及完整的结算资料之日起28个工作日完成审核，若未完成审核，承包人视为发包人同意按承包人递交的竣工结算报告作为最终结算依据。39.1条发包人承担违约责任：承担由此引起承包人的相关经济损失和工期损失。如发包人逾期付款，承包人有权停止施工，发包人承担由此而引起的承包人的停工损失，按每日5000元支付承包方损失，并按日向承包人支付逾期付款金额千分之一的违约金，工期顺延等。39.2条承包人违约责任，付款正常的前提下，工期每拖延一天，按5000元处罚，并按日向发包人支付工程造价金额千分之一的违约金等。51.21条，若工程未经竣工验收，发包人提前使用该工程的视为发包人认为达到合同约定的质量要求，工程质量保修期日期从发包人、承包人、监理方三方验收合格之日起计算。张宗洋为项目部经理。双方还对权利义务、违约责任等做了约定。合同双方签字盖章后，江苏建兴公司陕西分公司进场施工，并于2014年4月5日完成XX广场基槽质量验收，经工程监理部盖章确认为合格。

2014年7月8日，XX广场综合市场升级改造市场工程自开标后，经评标委员会及中标公示，根据相关法律规定确定江苏建兴公司陕西分公司为中标人。中标造价为15619043.29元，中标工期240天。并在XX县住建局备案总价为15619044元的合同。当日，江苏建兴公司陕西分公司缴纳招标代理费60000元，

2015年8月4日，潼关恒隆公司与江苏建兴公司陕西分公司达成补充协议，鉴于：1、2014年2月甲乙双方签订建设工程施工合同由乙方负责承包施工甲方发包的XX广场工程，合同总造价1860万元。2、截止目前乙方已施工至主体工程阶段，目前还有水电工程等工程未施工。3、甲方已支付1700万元。为了保证后期工程能顺利施工并按时竣工验收，经双方协商后就XX广场工程达成如下补充协议：一、工程总造价变更为合同总造价为含税价2200万元（不含通风工程）。二、承包内容：1、除原合同约定的主体工程、水电工程、土方工程、桩基工程外，另增加装饰工程。2、增加的具体内容有：砖墙内粉、外墙外粉等等。三、付款。1、砖墙内粉、外墙保温、屋面防水完付款200万元；2、外墙真石漆完付款100万元；3、具备竣工条件后付款100万元；4、竣工验收后一周内支付70万元；剩余30万元作为质保金，待质保期满且无质量问题时一个月内无息返还质保金。四、除本协议和原合同明确约定乙方不负责施工的内容外，XX广场工程的所有工程均由乙方负责施工，价款已包含在本协议约定价款之中。五、本协议约定价款为一次性包死价，不因任何因素改变。六、本协议与原合同相关内容不一致时，以本协议为准。双方均签字盖章。

施工期间，双方因工程款支付、工期等，多次发生纠纷争执，并引发了冲突。并经镇政府多次协调处理未果。2015年5月21日，陕西XX项目管理咨询有限公司出具了XX广场（原XX县XX广场综合市场升级改造市场工程）评估报告，该报告认定工程于2012年3月开始施工，现主体已经全部完工，结论为：主体分部经验收，满足设计要求，符合规范要求，评定为合格。2017年7月17日，潼关恒隆公司向江苏建兴公司发出了告知函，认为双方签订的合同总价款为1860万元，根据工程内容，有通风工程、设备安装等均未完成，扣除未完成工程实际只剩1484万元，已经超付工程款500万左右，原潼关恒隆公司法定代表人叶XX又与江苏建兴公司陕西分公司补签协议，涉嫌欺诈把总价款变更为2200万元。江苏建兴公司后回函潼关恒隆公司，认为造成工程停工原因是因为补充协议的争议，而补充协议是双方真实意思表示，不存在欺诈行为等。至今潼关恒隆公司共计向江苏建兴公司、江苏建兴公司陕西分公司项目经理付款1800万元。

2017年9月29日，XX县公安局对叶XX职务侵占案立案侦查。

2018年8月23日，潼关恒隆公司接收工程，江苏建兴公司陕西分公司退场。2019年11月，潼关恒隆公司清理完毕现场垃圾和江苏建兴公司陕西分公司部分设备。潼关恒隆公司现已经销售部分房屋，并实际向业主交付部分房屋。江苏建兴公司陕西分公司交付工程后，除照明工程未完成，该工程造价187616.25元。

潼关恒隆公司申请对已完成工程量造价进行司法鉴定，江苏建兴公司陕西分公司申请对未完成的照明工程进行司法鉴定。本院启动了对已完成工程量造价的司法鉴定程序，并委托九鼎工程管理咨询有限公司渭南分公司鉴定，但潼关恒隆公司未付清剩余鉴定费70000元，九鼎工程管理咨询有限公司渭南分公司未能向本院出具鉴定报告。

以上事实有双方签订的协议及当庭陈述、谈话笔录、庭审笔录以及本院调查笔录等在卷证明，予以确认。

本案主要争议的问题：一、合同效力问题；二、工程款数额；三、赔偿损失问题。

本院认为，一、合同效力。潼关恒隆公司与江苏建兴公司陕西分公司分别签订了《建设工程施工合同》1860万元、补充协议等，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条及国务院颁布的《工程建设项目招标和规模标准规定》第三条及第七条，本案工程属于依法必须进行招标的项目。因此，双方当事人未经招标而签订的建筑工程施工合同与补充协议违反了国家法律的强制性规定而无效。案涉工程系商业广场，涉及社会公共利益及公众安全，本案双方当事人在进行招投标前，就案涉工程的承包已经达成合意签订施工协议，并进场施工。明显属于先施工后招标、先定后招、明招暗定的行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定,备案合同应属于无效合同，且案涉工程施工已经实际完成并交付使用，故对潼关恒隆公司要求确认解除合同的诉讼请求，不予支持。因江苏建兴公司陕西分公司已实际组织施工内容，且潼关恒隆公司未提供证据证明施工内容不合格，故对江苏建兴公司陕西分公司主张要求潼关恒隆公司支付所建工程价款及利息诉讼请求，应予支持。

二、工程款数额问题。双方签订的建设工程合同及补充协议，其中《建设工程施工合同》是在2014年2月26日签订，工程总价为1860万元（总价包干），而备案合同也是2014年2月26日签订，工程总价为15619044元。补充协议是2015年8月4日签订。潼关恒隆公司认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，案涉工程结算应该按照备案合同确定，但该条款的适用前提系备案的中标合同合法有效，本案中双方在履行招投标手续时，程序违法，备案合同无效。合同均被认定无效后，双方当事人就工程款发生争议，应结合双方当事人实际履行的协议约定的工程结算方式及工程完成的具体情况，合理核算工程价款。双方在2013年年底就开始协商合同内容，并在2014年2月26日签订了工程总价为1860万元（总价包干）的《建设工程施工合同》，此后进场施工并于2014年4月5日完成潼关恒隆广场基槽，在2017年7月17日，潼关恒隆公司向江苏建兴公司发出了告知函中，潼关恒隆公司也表示双方在2014年2月26日签订履行的是工程总价为1860万元（总价包干）的《建设工程施工合同》，而备案合同（15619044元）虽然也显示是在2014年2月26日签订，但是中标通知书是2014年7月8日，所以在中标之前几个月双方已经按照中标价款签订合同，不符合常理，综合双方实际情况，确定实际履行的合同应该是工程总价为1860万元（总价包干）的《建设工程施工合同》和补充协议。而补充协议是双方最后一次约定，并将工程价款变更为2200万元一次性包死价不因任何因素改变，所以补充协议应作为双方合同价款的结算依据。潼关恒隆公司认为该补充协议是原法定代表人涉嫌欺诈与江苏建兴公司陕西分公司签订，不能作为结算依据。本院通过调查，原法定代表人叶XX虽然涉嫌职务侵占被立案调查，但是并不涉及合同诈骗事宜，公安机关也未对合同诈骗与否作出认定，所以潼关恒隆公司认为补充协议涉嫌欺诈的主张，不能成立。

建设工程施工合同无效，但建设工程已经交付使用视为竣工验收合格，承包人请求参照合同约定的价款支付工程款的，应予支持。据此，本案合同无效情形下，合同中关于包死价2200万元可以作为本案工程款结算的参照价款，审理中，虽然潼关恒隆公司申请对已完工程造价进行鉴定，但至今未按时交纳鉴定费用，导致鉴定程序未完成，应视为潼关恒隆公司放弃鉴定权利，按照谁主张、谁举证的举证原则，潼关恒隆公司要求按实际工程造价确定结算依据的主张，不予支持。工程已经实际交付使用，江苏建兴公司陕西分公司自认有一部分照明工程未进行施工，并提供了照明工程的工程造价为187616.25元，对该部分工程造价，潼关恒隆公司未提出反驳证据也未申请鉴定，所以对照明工程造价确定为187616.25元，在总造价中予以扣除。双方约定的总造价是固定价2200万元，扣除未施工部分价款187616.25元，总造价为21812383.75元。双方认可已付款为18000000元，故潼关恒隆公司下欠工程款为3812383.75元（未扣除保修金）。江苏建兴公司陕西分公司还主张潼关恒隆公司承担违约金，因合同无效，对该诉讼请求不予支持。但潼关恒隆公司至今欠付工程款确实造成了一定利息损失，可参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从交付工程后开始计算。参照双方约定总工程款的3%为工程质量保修金660000元，保修期满一年后十日内支付保修金的50%（不计利息），保修期满二年后十日内支付保修金的95%（不计利息），其余在保修期满五年后10日内一次性付清（不计利息），对于保修期内的保修金不予计算利息，扣除5%保修金33000元后，其他款项均在保修期满后计算利息。

江苏建兴公司陕西分公司还主张其代付招标代理费60000元，应由潼关恒隆公司承担，潼关恒隆公司对该费用的缴纳并无异议，应予支持。江苏建兴公司陕西分公司还主张合同外工程款12万元及利息，并未提供证据，不予支持。江苏建兴公司陕西分公司请求潼关恒隆公司支付垫付电费押金、变压器污损清理费、工资、电费等费用，也未提供相应证据，不予支持。

综上，本院对潼关恒隆公司请求江苏建兴公司、江苏建兴公司陕西分公司返还超付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。对江苏建兴公司陕西分公司反诉请求潼关恒隆公司支付工程款3812383.75元（未扣除保修金）、代付招标代理费60000元的诉讼请求，应予支持。

三、赔偿损失问题。

潼关恒隆公司主张由于江苏建兴公司陕西分公司多次停工，导致延期交房，产生了各项损失。本院认为，工期延误多次停工的原因，主要系潼关恒隆公司逾期支付工程款所致，且潼关恒隆公司也未提供相应的损失支付凭证，损失是否实际发生，不能确定，故该诉讼请求不予支持。潼关恒隆公司请求搬离施工设备、原材料、拆除临时设施及垃圾清运等，审理中，双方均认可工程已经交付，施工设备、原材料、拆除临时设施及垃圾清运等也已经完成清理，故对该项请求不予支持。由于未竣工验收，江苏建兴公司陕西分公司并未将施工资料交付，但目前工程已经交付使用，所以应予判令江苏建兴公司陕西分公司移交所有施工资料。

江苏建兴公司陕西分公司根据《建设工程施工合同》39.1条发包人承担违约责任：承担由此引起承包人的相关经济损失和工期损失。如发包人逾期付款，承包人有权停止施工，发包人承担由此而引起的承包人的停工损失，按每日5000元支付承包方损失，并按日向承包人支付逾期付款金额千分之一的违约金，工期顺延等。要求潼关恒隆公司承担停工损失，具有事实依据，也实际造成江苏建兴公司陕西分公司停工等损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确认，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。潼关恒隆公司应承担相应责任。由于江苏建兴公司陕西分公司提供证据无法证明停工损失的实际损失数额，也未申请鉴定，故本院酌情判令停工损失为20万元。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）潼关县恒隆置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司工程款3779383.75元及利息，利息支付办法：以3152383.75元为本金，从2018年8月24日起计算至2019年9月4日。以3482383.75元为本金，从2019年9月5日起至2020年9月5日，以3779383.75元为本金，从2020年9月5日计算到清结之日止。利率标准：2019年8月20日前按照中国人民银行发布的同期同类贷款计算，2019年8月20日后起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算；

二、原告（反诉被告）潼关县恒隆置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司招标代理费60000元、停工损失200000元；

三、被告（反诉原告）江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）潼关县恒隆置业有限责任公司交付所有工程资料；

四、驳回原告（反诉被告）潼关县恒隆置业有限责任公司其他诉讼请求。

五、驳回被告（反诉原告）江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

案件受理费122962元，由原告（反诉被告）潼关县恒隆置业有限责任公司承担120000元，被告（反诉原告）江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司承担2962元。反诉费35063元，由原告（反诉被告）潼关县恒隆置业有限责任公司承担16830元，被告（反诉原告）江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司承担18233元。鉴定费150000元，由原告（反诉被告）潼关县恒隆置业有限责任公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。

审判长　杨　军

审判员　雷晓宁

审判员　连　玲

二〇二一年六月二十八日

书记员　田瀚琳