（2020）最高法民终840号　江苏省江建集团有限公司与霍尔果斯金大门房地产开发有限公司及第三人包烨建设工程施工合同纠纷一案

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终840号

上诉人（一审原告）：江苏省江建集团有限公司。住所地：江苏省扬州市江都区引江路11号。

法定代表人：鲍玉龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王耀忠，该公司员工。

委托诉讼代理人：张先智，新疆旭光律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：霍尔果斯金大门房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯口岸亚欧路以西滨河路一巷以北昊堃大厦A栋四单元703室。

法定代表人：萨迪克·波拉提，该公司董事长。

一审第三人：包烨，女，1989年1月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区。

上诉人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）因与被上诉人霍尔果斯金大门房地产开发有限公司（以下简称金大门房产公司）及一审第三人包烨建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人江建公司委托诉讼代理人王耀忠、张先智，一审第三人包烨，到庭参加诉讼。被上诉人金大门房产公司经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江建公司上诉请求：1.纠正一审判决以因为没有招投标为由，而认定合同无效的认定；2.纠正一审判决对无效合同的过错责任划分；3.改判增加应付款8687695.61元，具体包括实际使用竹胶合板473686.74元、实际使用氧气压力焊接工艺48421.12元、增加临建临设费用2165587.75元、增加以承兑汇票支付的600万元。二审审理过程中，江建公司撤回上述第二项上诉请求，即关于纠正一审判决对无效合同过错责任划分的请求，同时增加一项上诉请求，即请求确认江建公司享有案涉工程款优先受偿权。事实和理由：（一）一审判决以案涉工程没有招投标而认定《工程承包合同》无效错误。1.在双方当事人均未提出合同无效的情况下，合同效力不属于法院审理范围。2.一审判决适用法律有误。另案工程无论是工程规模还是工程造价，远超过案涉工程，另案工程未经过招投标，却被认定为有效。3.案涉工程由江建公司垫资施工，在江建公司主张工程款时，金大门房产公司却以案涉工程未经过招投标为由主张合同无效，违背了其开发房地产的初衷。（二）一审判决对工程总造价认定错误，应当增加应付款8687695.61元。1.鉴定报告第25页经施工方、监理方、建设方三方签字确认的《施工组织设计（方案）》中明确记载：“本工程为框架结构，框、柱、梁、模板采用竹胶合大模板”。关于“模板工程造价”部分应当按照“竹胶板”对应的造价4814027.18元认定，而非按照“复合板”对应造价4340340.44元认定。因此，此项应当增加工程造价473686.74元（4814027.18元-4340340.44元=473686.74元）。2.关于“钢筋工程造价”部分，鉴定机构按照“电渣压力焊接”工艺进行认定缺乏依据。“电渣压力焊接”工艺是被淘汰的落后工艺，从安全与质量考虑，都必须使用“氧气压力焊接”工艺。且只要深入观察焊缝，就会发现案涉工程使用的是“氧气压力焊接”工艺。此项应当增加工程造价48421.12元（氧气压力焊接造价126261.93元－电渣压力焊接造价77840.81元=48421.12元）。3.关于“临时设施工程造价”，鉴定机构确认只计算了已完工程4100万元对应的临时设施费用。临时设施已经全部完工并投入使用，应当按照实际发生的临时设施工程量计算临时设施工程造价，临时设施工程造价应认定为2425302.30元。鉴定机构按照已完工程造价乘以“安全文明施工费率比例”确定临时设施费用259714.55元，计算方法错误。即使如鉴定机构所称，因工程未完工无法计算全部临设临建费用，但对于该部分费用仍可通过据实结算的方式确定。综上，案涉已完工工程造价应为43766519.47元[41078823.86元+473686.74元+48421.12元+（2425302.30元－259714.55元）=43766519.47元]。另，金大门房产公司不具有开发实力，虚假投资，未缴纳土地出让金，导致无法办理相关手续，案涉项目被相关部门强令停工，最终导致案涉合同终止履行。案涉工程未能完工，责任在于金大门房产公司。（三）关于600万元承兑汇票被退票导致江建公司无法实现票据权利的问题。根据《中华人民共和国票据法》第十八条、第七十一条、第七十二条的规定，即使江建公司没有选择行使票据权利，其债权也没有消灭，且金大门房产公司应按照银行同期贷款利率支付该款项利息。（四）江建公司一审所主张的确认其享有案涉工程款优先受偿权的诉讼请求应当得到支持。江建公司一审起诉时主张了案涉工程款优先受偿权，一审判决中却对此未涉及，也未进行审理。根据金大门房产公司的现状，本案如果不支持案涉工程价款优先受偿权，将无法实现工程款债权。

包烨述称：（一）关于江建公司所称的因施工工艺或者施工材料不同所产生的工程造价差额问题。因更换施工材料提高了施工成本，故更换施工材料应当经过金大门房产公司同意，如未经金大门房产公司同意，江建公司主张的此部分增加造价不应当支持。（二）关于600万元承兑汇票退票的问题。一审法院已经告知江建公司另诉，金大门房产公司关于该600万元的上诉请求不能成立。（三）关于工程价款优先受偿权的问题。案涉工程的农民工工资已经全部解决，剩余未支付的工程款系材料款，并非金大门房产公司上诉所称的农民工工资，江建公司主张的工程款优先受偿权不应支持。

江建公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2014年6月30日签订的《建设工程施工合同》；2.金大门房产公司支付拖欠的工程款35489197.33元；3.金大门房产公司支付应付工程款的利息15970138.79元（根据《建设工程施工合同》专用条款第12.4.4.5条约定，从2015年10月20日计算三年，年利率15%，请求利息按照年利率15%计算至实际支付之日止）；4.金大门房产公司支付预期利润1560万元（2.6亿元6%，以鉴定评估为准）；5.金大门房产公司支付停工期间的经济损失12543018.67元（以鉴定结论为准，后期明确项目为停工期间产生塔吊租赁费2892272元，民工工资1545240元，项目管理人员工资120万元，工地水电费129343元，原材料损失费320万元等）；6.金大门房产公司退还履约保证金1000万元（根据《建设工程施工合同》专用条款第3.7条）；7.金大门房产公司支付履约保证金违约金1000万元（根据《建设工程施工合同》专用条款第20.5条及补充协议第12条）；8.金大门房产公司向江建公司支付已经发生的鉴定费、诉讼费700万元（以实际票据及判决书为准）；9.金大门房产公司承担案件受理费、鉴定费、邮寄费等全部费用。江建公司向一审法院提交起诉状后两次变更诉讼请求，但未补交诉讼费用，其在庭审中明确以其第一次起诉状中载明的起诉请求为准。

一审法院认定事实：

（一）金大门房产公司与包烨签订协议及履行情况

2014年5月9日，金大门房产公司（甲方）与大富家公司（乙方）签订《合作协议》约定“1.甲方现将霍尔果斯金大门贸易馆1号及2号的建筑工程以每平方米3720元的价格发包于乙方，该费用不含精装及销售。乙方有权使用指定的建筑单位、房产销售公司及材料供应商等，并有权撤销及更换如上单位，甲方不得干预。2.甲方需出具与伊犁建设集团的解约合同，并出示资产负债表，证明甲方无欠款。乙方收到甲方与伊犁建设工程有限责任公司的解约合同之日，甲方与乙方的建筑施工合同生效。如在本协议签订后日内，甲方未能向乙方出具已与伊犁建设工程有限责任公司解约的证明文件，则乙方有权单方解除本协议。3.甲方出示所交土地价款单据，并出示证明乙方所交1000万元保证金是缴纳甲方金大门项目土地价款，并且以甲方资产进行法律公证抵押担保。乙方机械设备进场之日缴纳保证金。甲方提供乙方主材料担保。4.建筑主体封顶时，如甲方房产销售额未能达到返还乙方1000万保证金以及工程款的85%，甲方需通过其他方式归还乙方保证金及相应工程款，不得拖延。5.甲方归还乙方保证金的第一路径为房产销售款，甲方将房产销售交予乙方全权处理，甲方需授权乙方3000万元人民币的银行支取权限。等额后，取消乙方该权限。甲乙双方商议，决定最终乙方授权人为包烨。”金大门房产公司加盖公章并由法定代表人签字，大富家公司加盖公章并由包烨签字。

2014年9月4日，甲方萨迪克·波拉提与乙方包烨签订《合作协议》约定：“一、甲方将其公司项目金大门国际购物中心1、2、3号馆及酒店建设交由乙方负责管理，乙方有权自主选择建设队伍、材料商、房产代理等，乙方建设及销售金大门房产公司有权监督管理。如销售公司经营不当，甲乙双方有权协商变更。二、甲方以每平方米3720元人民币的价格交予乙方建设管理霍尔果斯金大门国际购物中心，该价格只包含签约当日图纸上所有内容，不含后期签证及变更等。2号馆总计建设款为叁亿元人民币，该馆结算方式为甲方应于2014年11月1日结算2500万元人民币给予乙方，并还款1000万元人民币，合计3500万元人民币，除该协议外另附借条。甲方应于2015年1月至2015年6月结算2500万元人民币给予乙方。甲方应于2015年6月至2015年12月结算3500万元人民币给予乙方。甲方应于2016年1月至2016年6月结算3500万元人民币给予乙方。甲方应于2016年6月至2016年12月结算5000万元人民币给予乙方。工程款共计结算1.7亿元人民币，甲方欠乙方1.3亿元人民币的工程款从销售回笼资金中取得，在乙方收回叁亿元人民币建设费用之前，甲方无权动用销售回笼资金，甲方如须使用，须经双方友好协商，2017年6月乙方未收回甲方合计叁亿元还款，甲方应于2017年6月前用自有资金还清欠款，包括广告等一切乙方垫付的费用。……四、甲方须在合同签订后立刻将金大门房产公司100%股权质押于乙方包烨处，视为甲方以该公司一切资产作为乙方建设管理金大门国际购物中心的担保手续，因此未经乙方同意甲方无权将该公司任何资产进行抵押贷款等，直至甲方还清乙方一切款项为止。五、一切属于甲方应承担的费用，由甲方自行承担与乙方无关。……备注：该合作协议由阿哈提·艾塞提翻译，阿哈提·艾塞提郑重声明其精通汉语、哈萨克语及俄语，因此能准确无误的翻译该协议所有内容，如有虚假，本人愿意承担所有法律责任并赔偿甲乙双方由此造成的损失。备注：该合作协议由张团在场证实该协议确属甲乙双方友好协商自愿签署，特此证明。”阿哈提·艾塞提、张团、包烨、萨迪克˙波拉提签字。另有一行手写俄语，包烨称系萨迪克·波拉提所写，内容为：合同待律师审核回复后生效。金大门房产公司与江建公司称不懂俄文，亦不认可包烨该表述。

金大门房产公司于2014年4月1日召开股东会决议任命阿哈提·艾塞提为金大门房产公司总经理。有权签署银行及其他文件。阿哈提·艾塞提为金大门房产公司股东霍尔果斯金鼎国际贸易有限责任公司的代表。金大门房产公司于2014年6月1日出具授权委托书载明“兹有霍尔果斯金大门房地产开发有限公司法人萨迪克·波拉提（护照号：N09081071），因常年在国外，与包烨为战略合作关系，并将我公司股份全数质押于包烨处。本人委托包烨全权处理霍尔果斯金大门国际购物中心一切事宜，包烨有权自主选择及更换建设队伍、材料商、劳务队、房产销售公司等，我公司无权干预。其签署的合同（附有霍尔果斯金大门房地产开发有限公司公章时）合法有效。该授权书长期有效。”金大门房产公司于2014年6月1日出具聘书载明“兹有我公司聘请包烨为我公司执行总裁，享有执行权，我公司一切债权及债务问题由我公司所有。”

（二）金大门房产公司与江建公司签订协议及履行情况

金大门房产公司作为甲方与乙方江建公司于2014年6月30日签订《建设工程施工合同》载明“一、工程概况。工程名称为霍尔果斯金大门国际购物中心1、2号馆。二、合同工期。计划开工日期2014年7月6日。计划竣工日期2015年9月20日。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：2号馆暂控价为2000元/㎡，合计为壹亿陆仟万。其中，安全文明施工费、材料和工程设备暂估价金额、专业工程暂估价金额按相关取费标准执行。2.合同价格形式：可调价合同。五、项目经理：张卫平。六、合同文件构成。本协议书与下列文件一起构成合同文件：中标通知书（如果有）；投标函及其附录（如果有）；专用合同条款及其附件；通用合同条款；技术标准和要求；图纸；已标价工程量清单或预算书；其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件需经合同当事人签字或盖章。七、承诺。1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。第三部分专用合同条款。1.6.1图纸的提供。发包人向承包人提供图纸的期限：合同签订后3日内提供。3.7履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限：提供1000万元履约保证金，以现金形式提供，2014年年底退50%保证金，工程主体完成后全额退清。6.1.6关于安全文明施工费支付比例和支付期限的约定：执行2010年定额取费标准，与进度款同期支付，纳入合同价格支付。12.3.1工程量计算规则：建设工程工程量清单计价规范（GB500-2013）全国统一建筑工程基础定额（2010年上、下册）；新疆建筑工程消耗量定额伊犁州单位估价汇总表（2010年）；新疆装饰装修工程消耗量定额伊犁州单位汇总表（2010年）；新疆安装工程消耗量定额伊犁州单位汇总表（2010年）；取费标准执行一类中线（不下浮）。人、材、机调差根据自治区相关调差文件执行。12.4.1关于付款周期的约定：本工程完成主体四层封顶支付已完工程量的80%，如出现甲方因素、政策性因素及不可抗力因素导致的工期延误，发包方按冬休前已完工程量的80%支付，主体封顶后的后续工程按每月完成工程量的80%支付，工程全部完工待交工时支付至工程量的95%，竣工决算完毕定案后支付至决算价款96%，余款4%为保修金，详细保修周期参考后续相关内容，保修期满后支付。甲方对工程主材提供支付担保。12.4.2主体封顶后进度付款申请单的编制。关于进度付款申请单编制的约定：（1）每月底按完成工程量并经监理签证确认；（2）分部分项工程完工并经验收合格后，完成分部分项施工资料的整理及工程月报进度报表的编制工作并交发包方签字认可，支付至审定后工程价款的80%。12.4.3进度付款申请单的提交。（1）单价合同进度付款申请单提交的约定：承包方上报进度款支付申请，监理在收到后3日内进行审核，审核确认后报发包方审核，发包方在收到进度款支付申请后7日内作出答复，逾期未答复的，视为甲方认可乙方提交的进度款申请，应在3日内支付乙方进度款，甲方逾期未支付乙方工程进度款，视为甲方违约。12.4.4.（2）发包人支付进度款的期限：进度款支付证书签发后7日内。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：发包人延迟支付进度款，从应付之日起超过7日，按同期银行贷款利率计算向承包方支付应付款的利息，发包方延迟支付进度款超过30日，延迟支付超过按年利率15%支付利息，并承担违约责任以延迟天数比例为准，直至应付款实际支付了承包方为止。16.1.1发包人违约的其他情形：执行通用条款。16.1.2发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：顺延合同工期。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：发包方延迟支付合同价款，从应付之日起超过7日，按合同期银行贷款利率计算向承包方支付应付款的利息，发包方延迟支付进度款超过30日，延迟支付部分按年利率15%支付利息，按实际延迟天数比例为准，直至应付款实际支付了承包方为止，并承担违约责任。……（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：按承包人实际发生的损失赔偿。（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：按承包人实际发生的损失赔偿。16.1.3承包人按16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满30天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。16.2.2承包人违约责任的承担方式和计算方法：由承包人承担全部费用并承担相关法律责任。20.5补充协议。（1）发包人工程手续委托承包人进行，发包人安排专人配合，工程缴纳的手续费由发包人承担，其他费用已包含在合同价中。……（8）工程最终结算价格：承包人按施工图纸、设计变更、经济签证、图纸会审及现场实际工程量编制工程结算（预算定额采用新疆维吾尔自治区现行定额及政府指导价）经发包人审计后作为最终结算。……（12）乙方支付保证金为3000万元，其中2000万元发包方至收到乙方叁仟万元支票后五个工作日内退还，如发包方未按时退还支付乙方违约金1000万元。（13）甲方对乙方支付担保为1600万元担保公司保单。”金大门房产公司及江建公司盖章，包烨在金大门房产公司委托代理人一栏签字。包烨于2014年7月2日向江建公司出具收到3000万元履约保证金的收据并加盖金大门房产公司印章。江建公司于2014年7月3日向金大门房产公司转账支付3000万元履约保证金。金大门房产公司于2014年7月9日向江建公司返还2000万元履约保证金。案涉工程设计单位、建设单位、监理单位、施工单位于2014年8月11日共同在地基验槽记录上签字，除建设单位外，其余三家单位盖章。验收结论为：地基土实埋为卵石，中密至密实状态，满足勘察设计要求，天然地基，同意验收。江建公司于2014年10月底（冬季）停工。霍尔果斯经济开发区规划建设环保局于2015年4月14日向金大门房产公司发出《建设工程局部停止施工通知单》载明“你单位建设的金大门国际贸易中心2号馆工程，经检查存在下列问题，未办理任何前期手续，严重违反建筑行业法律法规：1.土地手续；2.规划手续；3.招投标手续；4.质量安全监督；5.施工许可。根据《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国安全生产法》《建设工程施工许可管理办法》及工程建设强制性标准条文等有关规定，现责令你单位立即停止施工并进行整改。在此期间你单位应采取有效措施，防止安全生产事故发生。整改完毕后填写《建设工程施工复工申请》报我局审查，接到我局出具的《建设工程施工复工通知》后方可恢复施工。”金大门房产公司于2015年4月14日通知江建公司“我公司接到霍尔果斯经济开发区规划建设环保局通知，由贵单位承建的霍尔果斯金大门国际贸易中心2号馆项目，施工现场不具备开工条件。请贵单位即日起注意以下事项：……4.清理现场闲杂人员。5.其他事项请贵公司负责人及时与我公司联系。”张卫平于2015年4月15日签收。金大门房产公司于2015年5月向江建公司发出通知“霍尔果斯国际购物中心2号馆具体复工时间，我公司将在确定具体复工时间后，提前15日通知贵单位组织人员、材料进场施工。”

（三）江建公司起诉情况

江建公司于2015年8月20日向新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（以下简称伊犁州分院）起诉金大门房产公司、包烨、新疆晟利兴融资担保有限公司（以下简称晟利兴公司），诉讼请求为：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.金大门房产公司、包烨、晟利兴公司返还履约保证金1000万元；3.金大门房产公司、包烨、晟利兴公司支付履约保证金利息292500元。案号为（2015）伊州民一初字第83号。2015年10月14日变更诉讼请求为：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.金大门房产公司、包烨、晟利兴公司支付工程款20088765.25元，支付应付价款的利息6277739.06元；3.金大门房产公司、包烨、晟利兴公司返还履约保证金1000万元；4.金大门房产公司、包烨、晟利兴公司支付履约保证金利息487500元。事实及理由：金大门房产公司为建设霍尔果斯金大门国际购物中心1号、2号馆，于2014年6月30日与江建公司签订了一份由江建公司施工的《建设工程施工合同》。由于金大门房产公司前期手续不全及正负0.00标高未能确定，直至2014年8月12日正式开工，2014年10月份停工，完成地下一层，地上二层主体施工（建筑面积40000㎡）。2015年5月以来，金大门房产公司通知江建公司，具体开工时间待定。经江建公司多次催促，金大门房产公司至今未通知江建公司复工。江建公司自开工以来，共计完成2号馆工程价款计35888765.20元。由于金大门房产公司违约，合同无法继续履行，直至今日，金大门房产公司仅付进度款1580万元。另外，金大门房产公司至今不能通知复工，造成工地租用的机器设备不能归还，人员不能撤离，直接导致江建公司继续背负租赁费用和支付工人工资的损失，江建公司将保留追偿的权利。双方签订施工合同后，江建公司依约向金大门房产公司支付了履约保证金，该款至今未退还江建公司。2014年7月3日晟利兴公司应金大门房产公司的申请，为江建公司出具了一份以江建公司为受益人，金额为1600万元的履约担保函，依据相关规定，晟利兴公司应为金大门房产公司承担连带保证责任；包烨作为该项目的股权受让人、实际受益人，也应当承担连带给付责任。2015年10月20日，江建公司再次变更诉讼请求，要求金大门房产公司支付工程款数额变更为27689197.33元，应付利息变更为8998988元。履约保证金利息变更为292500元。事实理由同上。

伊犁州分院审理该案过程中，江建公司申请对工程造价进行鉴定，伊犁州分院委托天达中远公司分公司进行鉴定，2017年8月2日、9月11日，江建公司向天达中远公司分公司支付审计费10万元、24万元。鉴定结论作出后，金大门房产公司等对鉴定人员资质、鉴定报告内容提出异议，伊犁州分院立案庭于2018年5月2日向院技术处提交情况说明载明，该鉴定报告存在下列问题“1.该鉴定项目负责人不具有相应的建筑工程造价师资质；2.实际进行现场的鉴定人员衡某，仅具有预算员资格，并非该鉴定机构工作人员，亦不具有相应的建筑工程造价资质和鉴定资质；3.该机构仅指定一人即衡某进行鉴定，报告附件中具有鉴定资质的仅有一人即郭亮；4.出具报告的造价师郭亮、周洪涛均未参与现场勘验、工程造价的计算审核，仅在审核人和校核人处签章；5.鉴定报告中附有第一次现场勘验笔录，但经法庭询问，鉴定人员实际并未进行现场勘验；6.无出具报告的准确日期即估价基准日，且该鉴定报告未附计算依据，造价结论存疑，根据《司法鉴定程序通则》规定司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定；应当指定或者选择二名司法鉴定人员共同进行鉴定；司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名，记录内容应当真实、客观。因此经合议庭评议认为，被告提出的鉴定异议有合法依据和合理理由，该鉴定报告无法作为证据采信。现原、被告双方均要求更换鉴定机构重新进行鉴定故我庭将上述情况通报你处，请你处尽快处理。”

2018年4月26日，江建公司向伊犁州分院提交《关于请求重新确定鉴定单位的申请书》，事实与理由为：“申请人（江建公司）与被申请人（金大门房产公司、包烨）建设工程合同纠纷一案，法庭在审理中，为确认已完工程量和工程造价。经摇号确定由北京天达中远建设工程招标咨询有限公司（以下简称天达中远公司）进行工程造价鉴定。2017年12月22日，天达中远公司出具了新字（2017）第73号《报告书》。该《报告书》在质证中，发现鉴定程序不符合相关规定，并且鉴定人员无相应造价师资质，故该《报告书》被当庭否定。为尽快完成本案审理，申请人请求人民法院重新摇号，重新确认鉴定单位。”江建公司于2018年6月23日申请撤诉，伊犁州分院于2018年6月25日作出准许江建公司撤回起诉的民事裁定。

（四）付款情况

包烨主张其代金大门房产公司向江建公司支付工程款2380万元，分别以商业承兑汇票及现金转账方式支付。江建公司出具六份收据具体为：1.2015年5月12日编号为6049588的收据载明收到520万元。商业承兑汇票票号为：0010006321923856、0010006321923857、0010006321923858，票面金额均为200万元。江建公司工作人员孙启龙于2015年5月12日出具证明载明“因金大门房产公司支付进度款伍佰贰拾万元整，实际支付商业承兑陆佰万元整（三张票号：21923856、21923857、21923858），每张二百万元，比实际多付捌拾万元整，待承兑兑换后由我公司退还给支付方（注：进账三日内退还）。”2.编号为6049421的收据载明收到550万元。商业承兑汇票票号为：0010006321921826、0010006321921827、0010006321921828、0010006321921829、0010006321921830、0010006321921831、001006322213452，上述七张汇票票面金额均为50万元，22213128、22213127，以上两张汇票票面金额均为10万元，22213146、22213147、22213148，以上三张汇票票面金额均为60万元。3.编号为6049500的收据载明收到450万元。商业承兑汇票票号为：0010006321923782，票面金额为1000万元，代江建公司支付混凝土款，收款人返还550万元。4.编号为6036525的收据载明收到100万元。商业承兑汇票票号为：0010006322213592，票面金额为100万元。5.编号为6049440收据载明收到400万元。商业承兑汇票票号及票面金额分别为：票号为3010005123697580的金额为100万元，票号为0010006322213591的金额为100万元，票号为3010005123382517的金额为200万元。6.编号为6049499的收据载明收到280万元现金。包烨于2014年12月5日向江建公司转账支付150万元，于2014年11月16日经协商向江建公司劳务队长时祥新之子时明聪转账支付100万元，于2014年11月27日向江建公司施工人员李思友转账支付30万元。江建公司向金大门房产公司出具2300万元工程款发票。江建公司不认可孙启龙承诺向包烨返还80万元的证明，并称工程款尚未付清，不应返还。中信银行股份有限公司深圳分行于2015年5月28日以支票出票人帐户余额不足为由对编号为0010006321923856、0010006321923857、0010006321923858的商业承兑汇票出具退票理由书。江建公司认可包烨向其付款2380万元，但认为被金融机构退票的三张商业承兑汇票对应的款项600万元不应作为已付款计算。

金大门房产公司于2014年12月25日出具借条“今有霍尔果斯金大门房地产开发有限公司向包烨借款2300万元（由包烨代付江苏省江建集团工程款），正式发票留包烨处，定于2014年12月31日还款，逾期我方追究法律责任。”金大门房产公司加盖公司公章、财务章、法人私章，阿哈提·艾塞提签字。江建公司于2014年12月3日向金大门房产公司出具2300万元工程款发票。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2019年6月20日对包烨起诉金大门房产公司民间借贷纠纷一案作出（2019）新民终238号民事判决判令金大门房产公司向包烨偿还借款2300万元及利息。该判决一审查明中对包烨向江建公司支付2300万元的事实予以确认，支付情况与一审法院查明事实一致。该案件一审另查明，“阿哈提·艾塞提系金大门房产公司经理，金大门房产公司将该公司财务专用章及法定代表人萨迪克·波拉提的私章交由阿哈提·艾塞提保管。金大门房产公司当庭陈述：没有给包烨发合作协议生效复函。”

（五）江建公司要求金大门房产公司负担案件审理费的案件情况

东阳市白云洵杰钢管租赁站起诉新疆西域辉煌建设工程有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，浙江省金华市中级人民法院于2017年7月17日作出（2017）浙07民终1208号民事判决，确认双方签订的《钢管租赁合同》于2016年4月25日解除，新疆西域辉煌建设工程有限公司向东阳市白云洵杰钢管租赁站支付租金891577.34元、违约金、赔偿钢管和扣件的损失105726元。伊宁县闽福建筑材料租赁站诉新疆西域辉煌建设工程有限公司、第三人江建公司租赁合同一案，新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁县人民法院于2017年8月8日作出（2015）伊县民初字第2548号民事判决，判令新疆西域辉煌建设工程有限公司向伊宁县闽福建筑材料租赁站支付2014年、2015年租赁费1398339.29元并承担违约金279668元。

（六）江建公司申请鉴定评估情况

金大门房产公司申请对江建公司提交的《授权委托书》《建设工程施工合同》上加盖的金大门房产公司公章真伪进行鉴定，事实与理由为：江建公司称与金大门房产公司签订《建设工程施工合同》过程中，包烨出示了加盖金大门房产公司公章的《授权委托书》，并以代理人身份在《建设工程施工合同》上签字，但金大门房产公司对此毫不知情，金大门房产公司公章存放在公司法定代表人处。金大门房产公司提交的两份《合作协议》明确约定案涉工程由金大门房产公司发包给包烨施工、管理及销售，相应的付款责任应由包烨来承担。包烨私刻公章转嫁责任侵犯金大门房产公司权益。江建公司、金大门房产公司、包烨未能就鉴定样本达成一致意见。

江建公司申请就霍尔果斯金大门国际贸易中心2号馆实际完成工程量进行造价鉴定，对工程完工后江建公司可以获得的预期利润、长期停工期间江建公司的各项经济损失进行评估鉴定。一审法院在各方当事人的参与下依法确定由新疆中天工程项目管理有限公司（以下简称中天公司）对案涉工程工程量造价进行鉴定。中天公司于2020年4月2日出具工程造价鉴定意见书（中天造价【2019】鉴字第00789号，以下简称789号鉴定意见），结论为：按照江建公司与金大门房产公司签订的《建设工程施工合同》约定的计价依据，对金大门房产公司2号馆实际完成工程造价鉴定为41078823.86元，其中无争议部分工程造价为40812660.02元，有争议部分工程造价为266163.66元。江建公司认为：1.虽然案涉工程未完工，但服务于整体工程的临时设施全部完工，对临时设施不应当按已完工比例计算，应按全部工程完工情况下计算临时设施费。2.对钢筋焊接部分及模板工程部分，中天公司采用通常作价进行计价有误，江建公司钢筋焊接部分施工方式为氧气压力焊、模板工程部分采用竹胶板应增加造价为522107.86元。3.脚手架工程造价遗漏是指脚手架中的垂直防护架，该部分按照施工规范应计算而没有计算。中天公司对上述问题的意见为：1.本工程临时设施费已按安全文明施工费中临时设施费相关费率计价。2.对钢筋焊接及模板部分因施工方式不同产生的价差，鉴定机构是按照通常做法计入工程造价，对江建公司主张的施工方式，因不能提供证据证明现场实际情况，需人民法院进一步审理确认。3.该项目±0以上仅涉及柱、梁、板施工，无外墙维护结构。《工程造价鉴定意见书》中柱、梁、板脚手架已单独计量。江建公司向中天公司缴纳鉴定费28.85万元。

经一审法院释明，江建公司称如认定合同无效，欠付工程款利息自停工通知下发之日起计算，保证金利息自收取保证金之日开始计算。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.江建公司与金大门房产公司签订的《建设工程施工合同》及金大门房产公司于2014年6月1日向包烨出具的授权委托书是否真实。2.《建设工程施工合同》效力以及江建公司要求解除合同的诉讼请求能否成立。3.金大门房产公司是否应向江建公司支付工程款以及欠付工程款、利息如何确定。4.江建公司要求金大门房产公司退还履约保证金1000万元并支付履约保证金利息（自交纳之日按照年利率24%计算至实际付清之日）的诉讼请求能否成立。5.江建公司要求金大门房产公司支付预期利润1560万元（2.6亿元的6%）、停工期间的经济损失12543018.67元的诉讼请求能否成立。6.江建公司要求金大门房产公司支付另案鉴定费、江建公司参与其他诉讼的案件受理费700万元及本案鉴定费的诉讼请求能否成立。

（一）关于江建公司与金大门房产公司签订的《建设工程施工合同》及金大门房产公司于2014年6月1日向包烨出具的授权委托书是否真实的问题

金大门房产公司提交的其与大富家公司于2014年5月9日签订的《合作协议》及甲方萨迪克·波拉提与乙方包烨于2014年9月4日签订的《合作协议》中均约定包烨在案涉工程中“有权使用指定的建筑单位、房产销售公司及材料供应商等”，项目交由包烨负责管理，可自主选择建设队伍等，即包烨并不直接承接该工程，而是仅有权选定建筑单位等，金大门房产公司于2014年6月1日给包烨出具的聘书亦明确了包烨的委托代理人的身份，故金大门房产公司称其与包烨系工程发包关系的意见，不予采纳。包烨以金大门房产公司名义与江建公司签订《建设工程施工合同》系按照约定权限选定建设队伍的行为。因该合同产生的责任应由金大门房产公司承担。金大门房产公司认为包烨伪造公司印章与江建公司签订《建设工程施工合同》并申请对公章真伪进行鉴定。首先，各方无法就选定公章鉴定样本达成一致意见，无法进行公章鉴定。其次，根据（2019）新民终238号民事判决书查明部分，金大门房产公司的公章亦并非如金大门房产公司本案中所主张的一直控制在法定代表人手中，而是交由金大门房产公司经理阿哈提·艾塞提保管。第三，即使金大门房产公司认为该《建设工程施工合同》系包烨伪造公司印章所为，但包烨对其签字真实性认可，该行为属于履行《合作协议》《聘书》约定范畴，金大门房产公司亦不否认其作为案涉工程建设方的身份。因此一审法院确认《建设工程施工合同》的真实性。

萨迪克·波拉提与包烨于2014年9月4日签订的《合作协议》第四条还约定，萨迪克·波拉提须在合同签订后立刻将金大门房产公司100%股权质押于包烨处，视为萨迪克·波拉提以该公司一切资产作为包烨建设管理金大门国际购物中心的担保手续，《合作协议》中约定包烨的权限以及股权质押的内容与2014年6月1日金大门房产公司出具的授权委托书内容一致，故对该《授权委托书》的真实性确认。对金大门房产公司要求对《建设工程施工合同》《授权委托书》上所加盖金大门房产公司公章真伪进行鉴定的意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，金大门房产公司主张应由包烨承担付款责任的抗辩意见，不予采纳。

（二）关于《建设工程施工合同》效力以及江建公司要求解除合同的诉讼请求能否成立的问题

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项的规定，“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。案涉工程为霍尔果斯金大门国际购物中心2号馆，工程总造价壹亿陆仟万元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但本案中，案涉工程并未进行招投标。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，《建设工程施工合同》为无效合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，案涉工程因未办理“1.土地手续；2.规划手续；3.招投标手续；4.质量安全监督；5.施工许可”手续，于2015年4月14日被霍尔果斯经济开发区规划建设环保局通知停工，至本案诉讼过程中，仍然未能提交上述手续，亦无证据证明金大门房产公司能办理而未办理，故依据上述司法解释规定，双方签订的《建设工程施工合同》亦无效。《建设工程施工合同》无效自始没有法律约束力，对江建公司要求解除合同的诉讼请求不予支持。

（三）关于金大门房产公司是否应向江建公司支付工程款以及欠付工程款、利息如何确定的问题

1.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案中，鉴于工程未完工不具备单项或整体验收条件，且案涉工程缺乏必要手续被行政机关责令停工，但江建公司已经进行了部分工程施工，在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，江建公司付出的劳务、发生的直接费用已经通过施工活动全部物化到建设工程之中，无法适用恢复原状或原物返还，只能依法折价补偿，折价补偿的标准应按照验收合格的建设工程的实际价值结算。金大门房产公司在江建公司施工过程中并未提到质量存在问题，要求江建公司停工时未对工程进行验收，且本案自2015年在伊犁州分院诉讼过程中，金大门房产公司始终未提出工程存在质量问题亦未提出鉴定申请，故对江建公司要求金大门房产公司支付工程款的诉讼请求，应予支持。

2.工程总造价如何确定的问题

参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中天公司按照施工合同约定的计价依据进行鉴定，并无不当。案涉工程经一审法院依法委托中天公司作出789号鉴定意见，确定无争议工程造价为40812660.02元。对有争议工程造价认定如下：1.临时设施费的问题。中天公司按照已完成工程量对临时设施取费，同时确认按照江建公司提交的现有证据无法确定临时设施造价，亦因工程未完工无法确定分部分项工程，故无法按照合同约定总造价对临时设施费进行取费，故江建公司认为临时设施已全部完工应全额支付的主张证据不足，不予支持。按照已完工程造价取费临时设施费为266163.66元，予以确认。2.钢筋焊接及模板部分因施工方式不同产生价差的问题。因现场无法对上述工程的施工方式进行核实，江建公司亦不能提交证据证明其实际采用的施工方式，故中天公司依据通常做法计算工程造价并无不当。3.江建公司主张垂直防护费用的问题。该部分工程现场无法核实，而中天公司回复称案涉工程0以上仅涉及柱、梁、板施工，无外墙维护结构，而柱、梁、板脚手架已单独计量，故对于江建公司要求补充计算垂直防护费用的意见不予采纳。综上，一审法院确认工程总造价为41078823.86元。

3.已付款如何确定的问题

各方确认包烨代金大门房产公司向江建公司支付工程款数额为2380万元，江建公司认为以商业承兑汇票支付的三张各200万元承兑汇票因出票人帐户余额不足被退票，故该600万元不应作为已付款。金大门房产公司称票据签收即应认定为款项已付，无法承兑应依据《中华人民共和国票据法》的规定追究票据责任。鉴于本案中商业承兑汇票于2015年5月28日被退票，如何行使票据追索权或者民事权利，需要依据《中华人民共和国票据法》确定各方权利义务，故对江建公司要求直接自已付款中扣减该款项的意见，不予采纳。金大门房产公司向包烨出具借条借款2300万元用于向江建公司支付进度款，包烨亦按照金大门房产公司出具的2300万元借条金额起诉要求金大门房产公司偿还该借款并得到人民法院支持，江建公司按照2300万元工程款向金大门房产公司开具发票，故本案中已付款根据2300万元予以确认。对超出2300万元的80万元，包烨称江建公司工作人员孙启龙承诺待商业承兑汇票兑付后向包烨返还，该80万元不作为已付工程款计算，可另行解决。

4.应付工程款及利息应如何计算的问题

工程总造价为41078823.86元，已付款为2300万元，金大门房产公司尚欠工程款为18078823.86元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于案涉工程尚未完工，双方当事人亦未结算，金大门房产公司应就其尚欠江建公司的工程款18078823.86元，自金大门房产公司于2015年8月20日向伊犁州分院起诉之日开始计息，对江建公司主张自停工之日开始计息的意见，不予采纳。江建公司主张逾期付款利率标准在《建设工程施工合同》中系针对进度款，而江建公司主张为工程结算款，且合同无效关于利率的约定亦无效，对江建公司主张按照年利率15%计算工程款利息的诉讼请求不予采纳，一审法院依据中国人民银行同期同类贷款基准利率计息至2019年8月19日，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日。

（四）关于金大门房产公司是否应向江建公司退还履约保证金1000万元及利息（自交纳之日按照年利率24%计息至实际付清之日）的问题

《建设工程施工合同》中专用条款3.7条约定，对江建公司以现金形式提供的1000万元履约保证金，2014年年底退50%，工程主体完成后全额退清。专用条款第20.5.12约定，履约保证金为3000万元，金大门房产公司收到3000万元支票后五个工作日内退还2000万元。本案中，金大门房产公司在江建公司支付3000万元履约保证金后五个工作日内向江建公司返还了2000万元履约保证金。双方关于履约保证金实际履行的条款为专用条款第20.5.12的约定，而该条并未约定返还剩余1000万元履约保证金的时间，亦未约定剩余款项返还适用《建设工程施工合同》中专用条款3.7条的约定。江建公司在工程停工后起诉解除合同，故金大门房产公司应在江建公司起诉时向江建公司返还履约保证金，即自2015年8月20日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日的利息。江建公司主张自交纳履约保证金时按照年利率24%计息的意见无事实及法律依据，不予采纳。

（五）关于江建公司要求金大门房产公司支付预期利润15600000元（2.6亿元的6%）、停工期间的经济损失12543018.67元的诉讼请求能否成立的问题

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，在合同无效的情况下，产生的后果是相互返还因合同取得的财产，双方对合同无效均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，金大门房产公司作为专业房地产开发企业，江建公司作为专业施工企业，明知案涉工程应经过招标程序并办理相关手续而未办理，江建公司还承诺由其办理工程施工所需手续，双方对案涉合同无效均存在缔约过错，应共同对合同无效承担过错责任。

对江建公司主张的预期利润，因案涉工程未办理施工必须手续、未完工更未进行销售，该项目是否产生利润尚未可知，江建公司对造成施工合同无效也负有相应的过错责任，故对江建公司关于预期利润的诉讼请求不予支持。江建公司2014年冬季正常停工，2015年春季可以恢复施工时接到停工通知，因江建公司承诺办理施工所需手续应明知工程是否可以恢复施工，故江建公司可预见停工损失，有能力也有义务避免产生人工损失、设备租赁损失等，如存在上述费用亦属于江建公司未采取措施导致扩大的损失，无权要求金大门房产公司承担。对江建公司要求对预期利润、停工损失进行评估审计的申请，亦不予准许。

（六）关于江建公司要求金大门房产公司支付另案鉴定费、江建公司参与其他诉讼的案件受理费700万元及本案鉴定费的诉讼请求能否成立的问题

根据伊犁州分院的情况说明，（2015）伊州民一初字第83号案件审理中委托天达中远公司分公司对工程造价进行鉴定产生鉴定费34万元，但该鉴定意见存在缺陷无法使用，江建公司随后撤诉，该鉴定意见对确定工程造价并未产生作用，故该费用应由江建公司自行解决。江建公司主张该费用属于损失应由金大门房产公司负担的意见，不予采纳。江建公司所称其参与其他案件的诉讼，根据其提交的证据，相关案件系其因施工所需形成的诉讼，属于建设工程施工中的成本，已经物化为工程价款，故对江建公司主张由金大门房产公司承担相关案件受理费的诉讼请求，不予采纳。

本案中的鉴定费系为确定本案工程造价而产生的必要费用。江建公司主张工程造价为43525363.44元，经鉴定工程造价为41078823.86元，故对鉴定费288500元，由江建公司负担16216.45元，由金大门房产公司负担272283.55元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，判决：一、金大门房产公司于本判决生效之日起十五日内向江建公司支付工程款18078823.86元及利息（自2015年8月20日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日）；二、金大门房产公司于本判决生效之日起十五日内向江建公司返还履约担保费1000万元及利息（自2015年10月20日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至实际清偿之日）；三、金大门房产公司于本判决生效之日起十五日内向江建公司支付鉴定费272283.55元；四、驳回江建公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574811.77元（江建公司已预交），由江建公司负担421939.44元，由金大门房产公司负担152872.33元。

本案二审期间，双方当事人均未提交新证据，且对一审法院查明的事实没有异议。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明，案涉工程未取得建设工程规划许可证，也未取得建设用地规划许可证等相关手续。

本院认为，本案二审争议焦点为：（一）一审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效是否有误；（二）一审判决对于案涉工程总造价的认定是否有误；（三）一审判决将被拒绝承兑的600万元汇票计入已付工程款是否有误；（四）江建公司上诉所主张的建设工程价款优先受偿权是否应当支持。

（一）关于案涉合同效力问题

关于《建设工程施工合同》效力是否属于本案审理范围的问题。本案中，双方当事人虽没有请求确认《建设工程施工合同》的效力，但江建公司起诉请求解除该合同，合同解除的前提必须是有效的合同，在对合同是否解除进行审理时必须先行判断合同是否有效。再者，合同效力是人民法院应当依职权进行审查的范围。因此，江建公司关于案涉合同效力不属于本案审理范围的上诉理由不能成立。

关于《建设工程施工合同》效力的认定问题。《建设工程施工合同》于2014年6月30日签订，案涉项目为购物中心及酒店项目，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第三条所规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施或公用事业项目的范围，亦不适用《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，因此，案涉工程不属于必须进行招标的工程。一审判决认定案涉工程为必须进行招标的工程，进而认定《建设工程施工合同》无效系适用法律错误。由于案涉工程至今未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，《建设工程施工合同》无效。

综上，虽然一审法院认定《建设工程施工合同》无效的理由有误，但结果正确，江建公司关于该合同无效的上诉请求不能成立，本院不予支持。

（二）关于对案涉工程总造价的认定问题

1.模板工程造价认定

江建公司上诉认为，施工方、监理方、建设方三方签字确认的《施工组织设计（方案）》中记载了本工程模板采用竹胶模板，故其认为应当以竹胶板对应的模板工程造价进行认定。江建公司提交的证据为施工设计方案，该证据并不能证明在实际施工过程中实际使用了竹胶模板。除此证据之外，江建公司无证据证明其使用的是竹胶模板。现模板已经拆除，鉴定机构无法对实际使用的是哪种模板进行核实。因此，鉴定机构按照通常做法以复合板造价认定模板工程造价，并无不当。

2.钢筋工程造价认定

由于钢筋工程属于隐蔽工程，故鉴定机构无法现场确认案涉工程实际使用的是哪种工艺。江建公司主张案涉工程使用了氧气压力焊接工艺，但并未提交相关证据予以证明。鉴定机构按照工程通常做法，以电渣压力焊接工艺认定此部分工程造价并无不当。

3.临时设施费价值认定

临时设施费属于安全文明施工费的组成部分。《建设工程施工合同》第四条“签约合同价与合同价格形式”部分约定，安全文明施工费按相关取费标准执行。参照该合同约定，鉴定机构根据已完工程造价，按照相关取费计算临时设施费，并计入已完工程造价，符合双方的合同约定，并无不当。

（三）关于被拒绝承兑的600万元汇票应否计入已付工程款的问题

金大门房产公司将付款人为案外人的三张200万元商业承兑汇票共计600万元背书转让给江建公司，作为金大门房产公司向江建公司支付的工程款，江建公司向金大门房产公司出具了相应收据。江建公司作为被背书人享有该承兑汇票的票据权利。虽然江建公司持上述承兑汇票在银行兑付时，银行以出票人账户余额不足为由退票，但江建公司的票据权利不因退票行为而丧失，其作为持票人，仍享有票据权利。根据《中华人民共和国票据法》第六十一条、第六十六条、第六十八条之规定，汇票到期被拒绝付款的，合法持票人有权对出票人、背书人、其他汇票债务人行使追索权。现江建公司仍持有上述600万元承兑汇票，其以承兑汇票被退票为由主张该600万元不应作为已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（四）关于江建公司主张的工程价款优先受偿权问题

关于二审中应否对江建公司的该项请求进行审理的问题。江建公司于2018年11月16日提起本案诉讼，其在立案时递交的起诉状中并未主张建设工程价款优先受偿权，但在2019年4月15日增加了确认其享有建设工程价款优先受偿权并增加了利息、损失等赔偿数额的诉讼请求，因江建公司未补交诉讼费，在2020年4月14日的一审庭审中，江建公司明确以其第一次的诉讼请求为准。鉴于增加确认建设工程价款优先受偿权的诉讼请求并不需要补交诉讼费，故应当认定江建公司在本案一审中主张了建设工程价款优先受偿权，且在二审审理期间，江建公司上诉请求本院确认其享有案涉工程价款优先受偿权，为减轻当事人诉累，节约司法资源，本院对其该项请求予以审理。

关于江建公司上诉主张的建设工程价款优先受偿权应否支持的问题。霍尔果斯经济开发区规划建设环保局于2015年4月14日向金大门房产公司发出的停止施工通知中记载，案涉工程未办理任何前期手续，具体包括土地、规划、施工许可等手续。根据本院查明的事实，案涉工程未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证等手续，且现案涉工程仅完成地下一层、地上二层主体等部分的施工，亦不具备出租等获得收益的条件，故案涉工程属于行为时有效的《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的“不宜折价、拍卖”的情形，不符合当事人可行使工程价款优先受偿权的条件。因此，对于江建公司所主张的建设工程价款优先受偿权，本院不予支持。

综上所述，江建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有错误，但裁判结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国票据法》第六十一条、第六十六条、第六十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72613.87元，由江苏省江建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴兆祥

审 判 员　陈宏宇

审 判 员　张　梅

二〇二一年十一月二十三日