(2021)闽0305民初3307号　福建省中林建设工程有限公司与莆田第十三中学建设工程施工合同纠纷一案

福建省莆田市秀屿区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽0305民初3307号

原告：福建省中林建设工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区华亭镇华亭村亭前东路85号。统一社会信用代码91350300796067082J。

法定代表人：童樑杭。

委托诉讼代理人：黄剑明，福建品义律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：黄民铭，福建品义律师事务所实习律师。

被告：莆田第十三中学，住所地福建省莆田市秀屿区忠门镇秀山26号。统一社会信用代码12350300488706831H。

法定代表人：陈震。

委托诉讼代理人：陈方明，福建顺畅律师事务所执业律师。

原告福建省中林建设工程有限公司（以下简称为“中林公司”）与被告莆田第十三中学（以下简称为“第十三中学”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月9日作出（2020）闽0305民初4883号民事判决书，原告中林公司不服该判决，向福建省莆田市中级人民法院提起上诉。福建省莆田市中级人民法院于2021年2月7日作出（2021）闽03民终48号民事裁定书，裁定撤销上述判决，并发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中林公司的委托诉讼代理人黄剑明、黄民铭，被告第十三中学及其委托诉讼代理人陈方明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中林公司向本院提出诉讼请求：1、判令第十三中学支付工程款616684元及以159962元为基数自2011年12月30日起按年利率6%计算的逾期付款违约金、以222042元为基数自2012年8月28日起按年利率6%计算的逾期付款违约金、以234680元为基数自2013年8月26日起按年利率6%计算的逾期付款违约金；2、本案诉讼费用由第十三中学承担。庭审辩论前，中林公司变更第一项诉讼请求为：判令第十三中学支付工程款616684及以159962元为基数自2011年12月30日起至2019年8月19日止按年利率6%计算的逾期付款利息74355.67元、以222042元为基数自2012年8月28日起至2019年8月19日止按年利率6%计算的逾期付款利息94256.83元、以234680元为基数自2013年8月26日起至2019年8月19日止按年利率6%计算的逾期付款违约金85423.52元、以616684元为基数自2019年8月20日起至还款日止按年利率3.85%计算的逾期付款违约金。庭审辩论后，中林公司变更第一项诉讼请求为：判令第十三中学支付工程款602569元及以160978元为基数自2011年12月30日起至2019年8月19日止按年利率6%计算的逾期付款违约金74827.94元、以195638元为基数自2012年8月28日起至2019年8月19日止按年利率6%计算的逾期付款违约金83048.33元、以245943元为基数自2013年8月26日起至2019年8月19日止按年利率6%计算的逾期付款违约金89526.89元、以602569元为基数自2019年8月20日起至还款日止按年利率3.85%计算的逾期付款违约金。事实和理由：2011年11月17日，因加固教工宿舍10号楼地基以及清理操场上土方需要，第十三中学与中林公司签订《建筑施工合同书》一份。双方约定第十三中学将莆田第十三中学附属零星项目工程发包给中林公司施工，工程工期自2011年11月21日起至2011年12月30日；工程造价以工程完工验收签证后按实际完成工程量进行结算（单价由签证按签证，其他按相应信息价结算），工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清。后中林公司依约施工，并于2011年12月30日通过第十三中学的验收。2012年6月27日，为改善学生宿舍3号楼居住条件及配套周边校容校貌，第十三中学与中林公司签订《建筑施工合同书》一份。双方约定第十三中学将莆田第十三中学新校区学生宿舍3#楼周边附属工程发包给中林公司施工，工程工期自2012年7月16日至2012年8月31日；工程造价以工程完工验收签证后，按实际完成工程量进行结算（除现场有签证包干单价按签证，其他按相应信息价结算），工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清。后中林公司依约施工，并于2012年8月28日通过第十三中学的验收。2013年6月13日，因学生宿舍11号楼外墙油漆涂料大部分已经脱落，严重影响校容校貌及学生居住环境，第十三中学与中林公司签订《建筑施工合同书》一份。双方约定第十三中学将莆田第十三中学学生宿舍11#楼及科技楼等零星工程发包给中林公司施工，工程工期自2013年7月5日至2013年8月30日；工程实际造价以工程完工验收签证后，按实际完成工程量进行结算（其中大理石洗衣池每平米包干530元和铁门维修包干1050元），工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清。后中林公司依约施工，于2013年8月26日通过了第十三中学的验收。然上述工程均已施工完毕并验收合格，第十三中学未能按约定向中林公司支付工程款，构成违约，致诉讼。

第十三中学辩称，案涉工程施工的时间较久，且学校经多任法定代表人的变更，部分施工现场已经不存在，无法确认中林公司案涉工程施工量；案涉工程的造价应根据相关财经制度进行审核；案涉工程尚未结算，中林公司要求支付利息没有依据。

中林公司在本院指定的举证期限内提供以下证据：

1、《建筑施工合同书》三份。欲证明第十三中学将三个案涉工程以包工包料方式发包给中林公司施工，双方对工程造价计算、工期等事项进行约定等事实。

经质证，第十三中学对该组证据的真实性没有异议。

2、工程竣工验收合格证明书、工程签证单各三份。欲证明中林公司已按约定施工且三个项目均已竣工验收合格并交付使用，但第十三中学至今拒不进行结算付款等事实。

经质证，第十三中学对该组证据的真实性没有异议。

3、工程结算书三份。欲证明中林公司依据合同签订之日至验收之日的时间段所对应的工程造价，在案涉工程竣工验收后，制作预算清单，证明案涉三项工程的总造价为616684元等事实。

经质证，第十三中学对该组证据的真实性有异议，该证据据系中林公司单方制作，工程价款并未结算。

第十三中学在本院指定的举证期限内未提供任何证据。

在审理过程中，本院根据中林公司的申请，委托泉州联审工程造价咨询有限公司对案涉三项工程的工程造价进行鉴定。泉州联审工程造价咨询有限公司于2021年9月13日作出（2021）闽0305法鉴字047号工程造价鉴定意见书及鉴定费发票各一份。

经质证，中林公司对该鉴定意见书没有异议，认为案涉三项工程的工程造价应以该鉴定意见书为准。第十三中学认为该鉴定意见书有部分项目多出双方签字确认的工程验收单、工程签证单中的“工程量”，对多出部分不予认可；该鉴定意见书中案涉三项工程的“总价措施项目清单”、“单价措施项目清单”、“规费、税金项目清单”并不包含在双方所签订的《建筑施工合同书》当中，应当予以排除，不计入结算总价中；该鉴定意见书中对工程量单价的计算及分析是否合法，由法院依法认定；该鉴定意见书可以证明案涉三项工程未经结算，合同约定工程结算是工程款支付的必要条件，所以中林公司请求第十三中学承担违约金没有事实和法律依据；第十三中学是公益事业单位法人，结算后的总价款应当科学、合理，具备财政审核的条件，以利于上级单位的财政拨款。

本院经审查认为，中林公司提供的第1、2组证据，客观真实，来源合法，经质证第十三中学对上述证据真实性均无异议，本院予以确认。对于中林公司提供的三份工程结算书，因该组证据系中林公司单方制作，且未经第十三中学确认，本院不予确认。

根据以上有效证据及法庭调查，本院认定本案事实如下：

2011年11月17日，第十三中学与中林公司签订《建筑施工合同书》一份，双方约定：1、第十三中学因教工宿舍10#楼地基东北侧进行干砌整毛石挡土墙加固、浆砌整毛石暗沟及操场上土方进行清理等零星项目需要，以包工包料的方式将莆田第十三中学附属零星项目工程发包给中林公司。工程工期自2011年11月21日至2011年12月30日。2、工程实际造价以工程完工验收签证后，按实际完成工程量进行结算（单价有签证按签证，其他按相应信息价结算）。3、工程量及内容详见工程验收单及预算书。4、工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清。后中林公司依约进行施工，工程于2011年12月30日通过第十三中学的验收，双方于当日签订了工程竣工验收证明书及工程验收单。

2012年6月27日，第十三中学与中林公司签订《建筑施工合同书》一份。双方约定：1、第十三中学因新校区学生宿舍3#楼围墙、大门、周边场地硬化等附属工程的需要，以包工包料的方式将莆田第十三中学新校区学生宿舍3#楼周边附属工程发包给中林公司，工程工期自2012年7月16日至2012年8月31日。2、工程实际造价以工程完工验收签证后，按实际完成工程量进行结算（除现场有签证包干单价按签证，其他按相应信息价结算）。3、工程量及内容详见工程验收单及预算书。4、工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清。后中林公司依约施工。工程于2012年8月28日通过第十三中学验收。双方于当日签订工程竣工验收证明书及工程签证清单。

2013年6月13日，第十三中学与中林公司签订《建筑施工合同书》一份。双方约定：1、第十三中学因学生宿舍11#楼外墙重新进行喷刷浅黄色丙烯酸涂料、南侧外墙边建6间简易洗澡房、拆除科技楼各层坏的洗衣池并用大理石重新做以及南侧围墙外修建一座垃圾池等零星工程需要，第十三中学以包工包料的方式将莆田第十三中学学生宿舍11#楼及科技楼等零星工程发包给中林公司，工程工期自2013年7月5日至2013年8月30日。2、工程实际造价以工程完工验收签证后，按实际完成工程量进行结算（其中大理石洗衣池每米包干530元和铁门维修包干1050元）。3、工程量及内容详见工程验收单及预算书。4、工程竣工验收合格后，工程结算完一次性付清。后中林公司依约施工。工程于2013年8月26日通过第十三中学的验收，当日双方签订了工程验收证明书及工程验收单。

诉讼过程中，本院根据中林公司的申请，并经双方当事人同意后，依法定程序委托泉州联审工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定。泉州联审工程造价咨询有限公司作出（2021）闽0305法鉴字047号工程造价鉴定意见书，认定案涉三项工程的工程造价分别为160978元、195638元、245953元，合计为602569元。该鉴定费5000元已由中林公司先行交纳。案经审理，因双方当事人各执己见，致本案无法调解。

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标；建设工程必须进行招标而未招标的应认定建设施工合同无效。案涉三项工程开工前未以招投标程序确定承包人，违反了招投标法的规定，应当认定涉案合同无效。案涉施工合同无效，但案涉三项工程均经过第十三中学验收合格，并已投入使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉工程款可参照三份建设工程施工合同予以确定。

关于工程造价问题。因涉案三项工程未经结算，中林公司与第十三中学对工程造价存在争议，考虑到涉案三项工程均由中林公司施工，并已竣工验收合格，第十三中学却未支付任何工程款，结合中林公司提供的工程验收单及工程签证清单上载有施工项目数量、面积及部分费用明细，而第十三中学对该部分证据亦无异议等实际情况，为切实保护、平衡双方当事人的利益，公平、公正、合理的认定工程造价，在中林公司申请启动司法鉴定程序，第十三中学亦同意采取该方式确定工程造价的情况下，本院依法委托鉴定机构对涉案三项工程全部造价进行鉴定。因鉴定程序合法，鉴定意见依据确实、充分、合规，泉州联审工程造价咨询有限公司作出的（2021）闽0305法鉴字047号工程造价鉴定意见应当作为认定涉案三项工程总造价的合法有效证据。第十三中学关于对上述鉴定结论有异议的相关意见，不能成立，不予采纳。据此，依据上述鉴定意见确定的涉案三项工程造价分别为160978元、195638元、245953元，合计为602569元，第十三中学应向中林公司支付涉案三项工程的工程款计602569元。因中林公司未能举证证明其已将案涉工程的结算材料送给第十三中学进行结算确认，第十三中学亦否认收到过中林公司的结算材料，故本院认定中林公司怠于进行结算，该笔工程造价的鉴定费5000元应由中林公司自行承担。时双方未对案涉工程的工程造价进行结算，工程款支付条件尚未成就，故中林公司要求第十三中学以其自制的三份工程结算书落款时间为起算点支付逾期付款利息，于法无据，不予支持，本院酌定第十三中学应承担自工程造价鉴定意见书出具之日即2021年9月13日起按年利率3.85%计算的逾期付款利息。本涉案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据有关法律规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

莆田第十三中学应在本判决生效之日起五日内支付给福建省中林建设工程有限公司工程款602569元，并支付以该款为基数自2021年9月13日起至还清之日止按年利率3.85%计算的逾期付款利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本案案件受理费12594.8元，由莆田第十三中学负担8629.19元，由福建省中林建设工程有限公司负担3965.61元；鉴定费5000元，由福建省中林建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　陈素英

人民陪审员　　沈丹玲

人民陪审员　　陈伟雄

二〇二二年二月十八日

法官　助理　　李建明

书　记　员　　林　晶

附相关法律条文及法官提示：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国招标投标法》

第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

法官提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。