（2022）湘1381民初674号　冷水江市矿山建筑工程公司与冷水江市锡矿山街道办事处、第三人刘**建设工程施工合同纠纷一案

湖南省冷水江市人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘1381民初674号

原告：冷水江市矿山建筑工程公司，住所地冷水江市锡矿山街道办事处双木居委会（株木山）。

法定代表人：魏峙山，该公司经理。

委托诉讼代理人：彭锡华，女，汉族，1965年9月7日出生，住湖南省冷水江市，系该公司员工。

被告：冷水江市锡矿山街道办事处，住所地冷水江市锡矿山街道办事处陶塘居委会。

负责人：梁中才。

委托诉讼代理人：曾振飞，湖南湘都律师事务所律师。

第三人：刘**，男，汉族，1959年9月18日出生，住湖南省冷水江市冷水江市。

委托诉讼代理人：李洪，冷水江市正为法律服务所法律工作者。

原告冷水江市矿山建筑工程公司（以下至判决主文前简称“矿山建筑公司”）与被告冷水江市锡矿山街道办事处（以下至判决主文前简称“锡矿山办事处”）、第三人刘**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2023年3月7日公开开庭审理了本案。原告矿山建筑公司的委托诉讼代理人彭锡华、被告锡矿山办事处的委托诉讼代理人曾振飞、第三人刘**及其委托诉讼代理人李洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

矿山建筑公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款1096407.84元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2010年7月，原告通过邀请招标的方式中标承建冷水江市锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让安置小区住宅楼一期工程。后原、被告签订了《工程施工承包合同》，原告如期完成了上述工程的建设。2013年8月29日，冷水江市建设（技改）项目审计监督中心对该工程结算进行了审计验证，结论为：1.冷水江市锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让安置小区住宅楼一期工程由冷水江市矿山建筑工程公司承揽；2.该工程审计审定金额为11904407.84元。被告仅向原告支付了工程款10808000元，尚欠工程款1096407.84元。第三人刘**以其个人名义于2005年5月1日至2015年4月30日期间与被告签订了《建筑公司承保协议》。原告向被告催讨剩余工程款未果后起诉至法院。

锡矿山办事处辩称：1.原告以单方面提交的工程款项审计结论要求其支付工程款，与全国人大常委会法工委作出的立法解释不符，审计结论不能作为支付工程款项的依据；2.2015年12月9日，其与原告签订了《矿山建筑公司承保协议》，但原告未按承包协议的约定向原告支付承包费用。如法院委托司法鉴定机构对原告施工工程量及工程款进行鉴定后，确认被告仍需向原告支付工程款项，请法院判决原告将应当支付给被告的160000元承包款项与原告诉请的工程款予以抵销；3.原告要求支付500000元材料调差价款违背了《招标投标法》第四十六条的规定。

第三人刘**辩称：1.原告的诉求有法有据，依法应当予以支持；2.第三人与被告签订了承包协议和续包协议，故本案的诉讼标的应直接支付给第三人；3.矿山建筑公司欠付的承包款16万元与本案无关，被告可以另行起诉。

经审理查明：

原告冷水江市矿山建筑工程公司成立于1978年10月4日，为集体所有制企业，经营范围为房屋建筑工程施工总承包叁级：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金伍倍的下列房屋建筑工程的施工：1、14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；2、高度70米以下构筑物；3、建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。

2005年12月21日，第三人刘**和被告冷水江市锡矿山街道办事处签订了《建筑公司承包协议》，约定由刘**个人承包经营冷水江市矿山建筑工程公司，承包年限为2005年5月1日至2010年4月30日止，承包费用为五年共计18万元。2009年8月3日，刘**与锡矿山办事处再次签订了《建筑公司续包协议》，约定刘**承包经营矿山建筑公司的期限由2010年4月30日延长至2015年4月30日，承包费用不变。2015年12月9日，魏峙山与锡矿山办事处签订了《矿山建筑公司承包协议》，约定由魏峙山承包经营矿山建筑公司，承包期限为2015年12月9日至2020年12月9日，承包费用为4万元/年。

2010年7月，矿山建筑公司通过邀请招标的方式中标承建冷水江市锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让安置小区住宅楼一期工程。2010年9月2日，锡矿山办事处作为发包方与矿山建筑公司（承包方）签订了《工程施工承包合同》，具体内容为：1.工程名称：冷水江市锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让安置小区住宅楼一期工程，工程内容：土建与水电工程施工；2.工程承包范围：按工程施工图纸和本合同附件所规定的土建、水电安装工程；3.承包价格：本合同内的工程项目，包干价格为648元/平方米（各种税费免交）；4.工程工期220天，从2010年9月9日开工，至2011年4月18日竣工；5.工程款结算：如发生设计变更导致工程量增加或基础出现特殊地质情况发生增加工程量按照99定额直接工程费的70%结算（材料及人工工资按施工同期颁发的娄底工程造价规定的标准执行）；6.工程施工完毕由发包方组织有关部门进行竣工验收，竣工日期以最后验收合格的日期为准。工程竣工验收合格并交付甲方之日起保修期限按国家有关规定执行，水电保修一年，屋面、厕所保修五年，主体为终身责任制；7.付款方式：施工队伍进场付100万元，基础完成付80万元，底屋杂房或车库盖好预制板、沟好缝付工程款80万元，以后每层完工付70万元，主体工程完工付总造价的60%，每完成一层装修和水电付55万元，尾款在工程竣工验收合格后扣除保修金（总额3%）和适当的办证费用后一次付清。工程完工后保修金分三年付清，每年返回质保金的三分之一；8.本合同未尽事宜，双方协商解决。同日，锡矿山办事处与矿山建筑公司签订了《宝大兴塌陷区搬迁避让安置小区车库工程补充协议》，约定车库按每平方米750元计算，面积以图纸为准。锡矿山办事处在施工期间和竣工后陆续向矿山建筑公司支付了工程款10808000元。

2012年4月18日，矿山建筑公司向锡矿山办事处递交了《请求材料调差的报告》，具体内容为：“我公司承揽的贵单位锡矿山宝大兴搬迁安居工程，于2010年9月9日开工，现已完成竣工并交付使用。甲、乙双方签订合同时，以648元/m2大包干的价格发给我公司，当时钢材价格为3500元/吨左右，水泥220元/吨。整个工程除去报建、规划、设计、监理、房产、审图、探溶等各种非生产性费用外，而实际用于工程的只有530元/m2左右。现钢材、水泥价格猛涨，整个工程亏损200万元左右，且该工程又是民心工程，进度要求款，特此报告前来，请求办事处领导从实际工作考虑，为我公司解难，调整钢材、水泥的差价，不胜感激！”后锡矿山办事处在该报告上批复：“经2012年7月27日办事处党政领导集体研究决定，同意增加伍拾万元材料价格调差”落款时间为“2012.7.28”，并加盖了锡矿山办事处的公章。

2013年8月29日，冷水江市建设（技改）项目审计监督中心就涉案工程出具了工程结算审核结论（冷审建结〔2013〕14号），结论如下：一、冷水江市锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让安置小区住宅楼一期工程由冷水江市矿山建筑工程公司承揽。二、该工程送审金额为12009307.79元，审计审定金额为11904407.84元，核减金额104899.95元。该审计结论审定金额11904407.84元包括2012年7月28日锡矿山办事处增加的500000元材料调差款。

本案审理过程中，锡矿山办事处对冷水江市建设（技改）项目审计监督中心出具的工程结算审核结论提出异议，并就涉案工程的工程量和工程款向本院申请鉴定，本院委托湖南楚才项目管理有限公司进行鉴定，鉴定意见为：1、建筑面积包干费为11143565.94元；2、签证工程为108265.84元；3、溶洞处理工程为92460.32元；总计为：11344292.1元。对于500000元的材料价格调差，湖南楚才项目管理有限公司作出了说明，具体为：“1.冷水江市矿山建筑工程公司于2012年4月18日提出《请求材料调差的报告》，要求调整签订合同期与实际施工期钢材及水泥的价差，冷水江市锡矿山街道办事处根据2012年7月27日办事处领导集体研究决定，同意增加伍拾万元的材料价格调差。因原告及被告签订的施工合同没有对材料调差的相关约定，现冷水江市锡矿山街道办事处对该材料价格调差有异议；2.以上伍拾万元的材料价格调差不含在以上鉴定造价内，是否计算，请法院判定。”

另查明：1.锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让安置小区工程施工招标文件包括“投标须知及投标须知前附表”、“合同条款”，在“合同条款”部分未涉及材料价格调差的条款，但在“投标须知及投标”部分第三点“投标文件的编制”第13点中规定了“主要材料的价格调整按湘建价[2008]2号文件执行”。

2.湖南省建设厅《关于工程主要材料价格调整的通知》（湘建价[2008]2号）规定：一、…土建及市政工程单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在+3%以内，装饰及安装工程主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在+5%以内，招标文件、投标文件和施工承包合同中可以规定不作调整，但应同时明确风险包干悉数；单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度超过上述规定时，该单项主要材料价格应按实际市场价格全部调整，招标人和招标代理机构在编制招标文件时应对此予以明确…二、凡在施工承包合同中没有具体明确风险范围和调整幅度的，不论是采用固定综合单价（含平方米造价包干）或固定总价合同包干的工程，均应列入此次调整范围。

上述事实，有三方当事人陈述及企业工商信息资料、身份证复印件、工程施工承包合同、工程结算审核结论、借款明细表、建筑公司承包协议、续包协议、矿山建筑公司承包协议、湖南楚才项目管理有限公司鉴定意见书、请求材料调差的报告、锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让安置小区工程施工招标文件、湖南省建设厅《关于工程主要材料价格调整的通知》（湘建价[2008]2号）等证据在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。

本院认为：

1.矿山建筑公司通过邀请招标的方式中标承建冷水江市锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让安置小区住宅楼一期工程，并与锡矿山办事处就上述工程签订了《工程施工承包合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。矿山建筑公司依约完成了锡矿山宝大兴塌陷区搬迁避让安置小区住宅楼的建设，锡矿山办事处应按约支付工程款。至于工程款金额，虽然冷水江市建设（技改）项目审计监督中心出具了工程结算审核结论，但该结论系国家审计机关的行政监督行为，与本案当事人之间的民事法律关系性质不同，且锡矿山办事处对该结论提出了异议，并在诉讼过程中申请了鉴定，该鉴定程序合法，鉴定结论客观准确，故应以鉴定结论作为定案依据。根据湖南楚才项目管理有限公司出具的鉴定意见书，涉案工程款总计为11344292.1元，锡矿山办事处已经支付工程款10808000元，还应支付工程款536292.1元；

2.湖南楚才项目管理有限公司认定涉案工程款为11344292.1元，但该款不包含500000元材料价格调差款。对于500000元材料价格调差款是否应予支持问题，因本案锡矿山办事处发出的招标文件中“合同条款”部分未涉及材料价格调差的条款，但在“投标须知及投标”部分第三点“投标文件的编制”第13项中规定了“主要材料的价格调整按湘建价[2008]2号文件执行”。根据湖南省建设厅《关于工程主要材料价格调整的通知》（湘建价[2008]2号）规定，土建及市政工程单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在+3%以内，装饰及安装工程主要材料预算价格或市场价格涨降幅度在+5%以内，招标文件、投标文件和施工承包合同中可以规定不作调整，但应同时明确风险包干悉数；单项主要材料预算价格或市场价格涨降幅度超过上述规定时，该单项主要材料价格应按实际市场价格全部调整。矿山建筑公司在中标后与锡矿山办事处签订了《工程施工承包合同》，该合同约定“本合同内的工程项目，包干价格为648元/平方米”，同时约定“材料及人工工资按施工同期颁发的娄底工程造价规定的标准执行”。招标文件及原、被告双方签订的《工程施工承包合同》均未约定材料价格不能作调整，也未明确风险包干系数。根据招标文件和湘建价[2008]2号文件，原、被告双方可根据实际市场价格对材料进行调整。矿山建筑公司向锡矿山街道办事处提交的《请求材料调差的报告》中表明钢材、水泥价格均上涨，而锡矿山办事处在该报告上明确书写“经2012年7月27日办事处党政领导集体研究决定，同意增加伍拾万元材料价格调差”，可以视为双方按实际市场价格一致协商调整了材料价格，故锡矿山办事处应按约向矿山建筑公司支付50万元材料调差款。至于锡矿山办事处称材料调差价款违背了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，因涉案招标文件明确规定了材料调差按湘建价[2008]2号文件执行，材料调差价款并未背离招标文件的约定，故对锡矿山办事处的上述意见不予支持。

3.对于160000元承包款能否抵销问题，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十八条之规定，当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同，可以将双方到期债务抵销。根据《矿山建筑公司承包协议》，魏峙山承包矿山建筑公司应每年向锡矿山办事处支付承包费用40000元，五年共计200000元。锡矿山办事处主张魏峙山只支付了40000元，尚余160000元承包费未支付，应在剩余工程款中抵销。因160000元的付款方为魏峙山个人而并非矿山建筑公司，故该160000元不能在剩余工程款中抵销，锡矿山办事处可以另行主张权利。

综上所述，锡矿山办事处应向矿山建筑公司支付剩余工程款536292.1元及材料调差款500000元，共计1036292.1元。至于第三人刘**要求将上述款项判归其所有之主张，因刘**并非《工程施工承包合同》的当事人，故对刘**的上述主张不予支持。

据此，本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百六十八条第一款、第七百九十九条，《中华人民共和国招标投标法》（2001年1月1日施行）第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、限被告冷水江市锡矿山街道办事处于本判决生效之日起十日内支付原告冷水江市矿山建筑工程公司工程款1036292.1元；

如被告未在本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告冷水江市矿山建筑工程公司的其余诉讼请求。

本案案件受理费14667.68元，鉴定费60000元，共计74667.68元，由原告冷水江市矿山建筑工程公司承担4667.68元，被告冷水江市锡矿山街道办事处承担70000元。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省娄底市中级人民法院。

审　判　长　　陈　丹

人民陪审员　　康绥兰

人民陪审员　　曹　丹

二〇二三年三月二十七日

书　记　员　　李　芳