(2019)皖04民初162号中铁十局集团第三工程有限公司与淮南市山南开发建设有限责任公司委托代建合同纠纷一案

安徽省淮南市中级人民法院

民事判决书

(2019)皖04民初162号

原告：中铁十局集团第三工程有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区龙泉街道铁三处社区铁三处办公楼，统一社会信用代码91340400150229417M。

法定代表人：李登斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林之桂，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：郝朝进，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被告：淮南市山南开发建设有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山口一号，统一社会信用代码91340400781089203N。

法定代表人：陆军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宗燕，女，该公司会计。

委托诉讼代理人：吴佩玲，安徽韶美律师事务所律师。

原告中铁十局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十局第三公司）与被告淮南市山南开发建设有限责任公司（以下简称山南公司）委托代建合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中铁十局第三公司的委托诉讼代理人林之桂、郝朝进，被告山南公司的委托诉讼代理人宗燕、吴佩玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中铁十局第三公司向本院提出诉讼请求：1.判令山南公司支付工程款（投资收益）62930948.82元及利息3388366.58元（此利息为2016年四季度、2017年一季度、二季度，此后的利息按同期银行贷款利率从起诉之日计算至款清之日）；2.判决山南公司支付变压器费用、招标代理费、建设单位管理费合计5393200元。事实和理由：2010年，中铁十局第三公司中标山南公司的《淮南市山南新区路网南经六路（一期）及南经九路（二期）》BT项目。2010年8月20日，中铁十局第三公司与山南公司签订了涉案BT合同。协议签订后，中铁十局第三公司按合同约定完成建设。南经六路（一期）已经完成并验收，且投入使用。2016年第三季度，双方结算时确认山南公司欠南经六路（一期）6000多万元投资收益款。在项目实施期间，中铁十局第三公司出资购买的变压器价值795257元，山南公司亦签字确认。中铁十局第三公司多次催要，山南公司一直怠于支付上述费用。

山南公司辩称，1.涉案BT合同未按招投标法进行招标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，系无效合同；2.因无效合同产生的投资收益及投资利息无合法依据，不应得到支持；3.双方对于投资收益和投资利息的确认系依据无效的BT合同产生，且违反了皖政（2013）48号文规定，不能作为结算依据；4.山南公司已经支付中铁十局第三公司453926984.19元，其中审计金额416442202元，投资利息36984782.19元，工程管理费50万元；5.山南公司已经按照皖政（2013）48号文与其他BT合同的一方协商并达成一致。山南公司亦按照上述文件与中铁十局第三公司协商，不存在怠于支付费用的行为。中铁十局第三公司不予协商导致本案诉讼，其依据无效的BT合同计算相关利息及收益无依据，应当驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对中铁十局第三公司提交的证据，山南公司的质证意见及本院认证意见如下：

证据一、《淮南市山南新区路网南经六路（一期）项目合作协议书》，证明双方存在建设工程合同关系，双方对权利、义务及工程量、单价、投资收益等进行了约定。

山南公司质证意见：对真实性无异议，对其合法性有异议。依照皖政（2013）48号文的规定，该协议书损害公共利益，未进行招投标，属于无效协议。山南公司已经支付了合同约定的工程费用。

本院对份证据真实性予以确认。

证据二、南经六路投资收益表、利息、其他费用表，证明中铁十局第三公司与山南公司共同确认的山南公司应付的投资收益、利息及其他费用。

山南公司质证意见：真实性无异议，合法性有异议。依据BT合同进行的结算和确认，违反相应的法律规定。

本院对该份证据真实性予以确认。

对山南公司提交的营业执照、进账单，中铁十局第三公司对其三性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对山南公司提交的其他证据，中铁十局第三公司的质证意见及本院认证意见如下：

证据一、2019年10月23日收款说明，证明山南公司共计向中铁十局第三公司支付453926984.19元，其中审计金额416442202元，投资利息36984782.19元，工程管理费50万元，山南公司不欠中铁十局第三公司涉案款项。

中铁十局第三公司质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议。该证据仅能证明山南公司支付的工程款数额，不能证明已经支付完毕。从支付的清单中可以看出双方合同约定的投资收益3000多万元是算到2016年三季度。

本院对该份证据的真实性予以确认。

证据二、南经六路一期BT项目投资资金确认表，证明南经六路招标代理费为399397元。

中铁十局第三公司质证意见：对真实性有异议，没有原件，且与山南公司确认的招标代理费不一致。山南公司确认的招标代理费为474343元和328000元。

本院对该份证据的认证意见：山南公司未提供原件，且中铁十局第三公司对该证据的真实性不予认可，在无原件核实的情况下，该证据的真实性无法确认，本院对其真实性不予确认。

证据三、补充协议（六份），证明与本案同类的BT项目均按皖政（2013）48号文进行了调整即：2013年7月19日前按原BT合同执行，7月20日后，投资收益不再计提，投资利息上浮30％；剩余工程不再支付投资收益和利息，按月支付工程款。

中铁十局第三公司证意见：真实性有异议，即便有原件，该补充协议仅是针对南经九路项目，与本案无关，如果与合同约定不一致，双方应充分协商确定。

本院对该组证据的真实性予以确认，但补充协议并未涉及涉案项目，与本案无关联性。

证据四、淮高投（2017）24号专题会议备忘录，证明山南公司未消极拖延支付，并积极按照相关文件与中铁十局第三公司协商，但未能达成一致。

中铁十局第三公司质证意见：真实性无异议，对证明目的有异议，该文件是高新投资集团有限责任公司的，不是山南公司的，且仅是其公司内部文件。

本院对该份证据的真实性予以确认。

一审庭后，中铁十局第三公司向本院提交竣工验收证书、淮南审计局工程价款审计汇总表、招标费用发票及计算方式。山南公司对竣工验收证书、淮南审计局工程价款审计汇总表无异议。对招标代理费票据及计算方法有异议，没有原件，无招标代理合同，无法确定费用承担主体，不予质证。本院对上述证据的真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年8月20日，中铁十局第三公司（乙方）与山南公司（甲方）签订《淮南市山南新区路网南经六路（一期）及南经九路（二期）项目BT合同》，合同约定的工程实施方式为：乙方对项目进行建设管理，并负责施工招标，全额投资本项目工程的建设费用，在工程竣工验收合格后按前款约定的回购期由甲方回购，并向乙方支付回购价款。甲方负责本项目的立项、用地取得、施工图纸设计、监理招标及管理等工作，费用由乙方承担并计入合同总价中。合同第四章第一条第2项约定，由乙方支付的工程建设其他费用（包括但不限于造价咨询费、招标代理费、交竣工验收费、交竣工检测费、工程管理费等）经甲方审核认可后计入合同总价，其中工程管理费总额不大于国家规定的50％。第4项约定，资金投入产生的投资收益，以乙方为本项目支付的每笔费用从甲、乙双方共同确认的专用账户拨出之日起，按年投资收益率9％计算投资收益。投资收益分为建设期投资收益与回购期投资收益。建设期投资收益：资金投入在建设期产生的投资收益，以乙方每笔资金支付工程款项之日起至项目交工基准日止为资金使用时间，按年投资收益率进行计算。回购期投资收益：乙方已投入的工程投资额甲方尚未以回购款方式付清的部分在回购期产生的投资收益，以甲方应付款金额按年投资收益率进行计算。第5项约定的投资利息为：乙方投入的经甲方确认的每笔资金按同期中国人民银行五年期贷款基准利率计算，自支付工程款项之日起计算资金利息。甲方按季度支付给乙方，直至甲方付清项目回购款。合同第三条第1项约定，工程交工基准日后的三年内甲方支付全部工程投资额：交工基准日后的十日内支付工程投资额的20％,12个月内累计支付工程投资额的40％,24个月内累计支付工程投资额的70％，36个月内支付剩余全部余额。建设期的投资收益：在交工基准日后12个月内、24个月内、36个月内，分三期支付，每期支付金额为三分之一。回购期的投资收益：在交工基准日后12个月内、24个月内、36个月内，分三期支付，每期支付额为当期的全部投资收益。

2014年6月17日，中铁十局第三公司与山南公司就南经九路（一期）签订补充协议。依据《安徽省人民政府关于进一步加强政府性债务管理的意见》（2013年7月19日，皖政（2013）48号文以下简称《意见》），依据《意见》中关于“严格限定融资利率，依靠财政性资金偿债的建设项目，融资利率一般不得超过同期银行贷款基准利率的1.3倍”等相关政策要求。截止《意见》发布之前，双方确认的建设期和回购期投资收益及利息予以计提；截止《意见》发布之日后，投资收益9％不再计提，投资利息上浮30％。甲方自本协议签署生效之日起30日内一次性支付该项目的提前回购款，如未按时支付，仍依据《BT合同》执行，按照原规定计提利息和投资收益。

山南公司确认的涉案工程投资资金确认表显示内容：1.2011年8月18日至2012年3月25日，招标代理费为474343元，投资收益为415112.47元，投资利息318252.90元；2.2012年3月26日至6月25日，投资收益429684.34元，投资利息325557.91元；3.2012年6月26日至9月25日，投资收益704173.62元，投资利息502893.88元；4.2012年9月26日至12月25日，投资收益为1080629.54元，投资利息763614.89元，招标代理费、招标公证费等费用为328000元；5.2012年12月26日至2013年3月25日，投资收益为1975676.64元，投资利息1404925.62元；6.2013年3月26日至6月25日，投资收益为2499103.11元，投资利息1777139.99元；7.2013年6月26日至9月25日，投资收益为3046295.25元，投资利息2166254.40元；8.2013年9月26日至12月25日，投资收益为3309997.15元，投资利息2353775.76元；9.2013年12月25日至2014年3月25日，投资收益为3645919.74元，投资利息2592654.03元；10.2014年3月26日至6月25日，投资收益为4202764.83元，投资利息2988632.77元；11.2014年6月25日至9月25日，投资收益为4360358.17元，投资利息3100699.15元；12.2014年9月25日至12月25日，投资收益为5531027.06元，投资利息3836915.60元；13.2014年12月25日至2015年3月25日，投资收益为6090399.48元，投资利息4011891.76元；14.2015年3月25日至6月25日，投资收益为6356855.23元，投资利息3978027.89元；15.2015年6月25日至9月25日，投资收益为3380449元，投资利息1953676.77元；16.2015年9月25日至12月25日，投资收益为2764748.69元，投资利息1483647.19元；17.2015年12月25日至2016年3月25日，投资收益为2072146.07元，投资利息1093632.64元；18.2016年3月25日至6月25日，投资收益为2355135.72元，投资利息1242988.30元；19.2016年6月25日至9月25日，投资收益为2290409.69元，投资利息1208827.34元；20.2016年9月25日至12月25日，投资收益为2265513.94元，投资利息为1195687.91元；21.2016年12月25日至2017年3月25日，投资收益为2138782.56元，投资利息为1128801.90元。2014年9月16日，山南公司确认的项目资金支付申请审批表显示，纬九段315配电安装、纬七路630、316KVA配电安装审计后金额共计795257元。山南公司确认的投资收益共计60915182.30元，投资利息39428498.60元。2019年10月23日，中铁十局第三公司出具收款说明，内容为：我单位承接的淮南市山南新区南经六路工程截止2019年10月23日，共计收取拨款453926984.19元，其中工程审计金额416442202元，管理费50万元，投资利息36984782.19元。

涉案工程于2014年12月5日竣工，2015年12月9日进行了移交。2017年1月18日，淮南市审计局出具审计汇总表。

中铁十局第三公司认可328000元的招标代理费系南经十路和南经十四路产生的，与涉案工程无关。中铁十局向安徽省招标集团有限公司支付474343元招标服务费。

根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、涉案BT合同效力应当如何认定；二、山南公司应否向中铁十局第三公司支付投资收益及利息，如需支付，数额应当如何认定；三、中铁十局第三公司要求山南公司支付变压器费用、招标代理费、管理费5393200元是否有依据，应否予以支持。

针对争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”本案中,涉案工程资金来源为政府财政资金,且涉及的标的额巨大,依照上述法律规定,属于必须进行招标工程，而山南公司直接选择与中铁十局第三公司签订涉案BT合同，显然违反上述规定，故该BT合同属于无效合同。

针对争议焦点二，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案BT合同属于无效合同。中铁十局第三公司要求山南公司按合同约定支付投资收益和利息，无事实和法律依据。但中铁十局第三公司代建的涉案工程已经经过验收并交付，且山南公司已经向中铁十局第三公司支付了涉案代建工程款。涉案合同无效，但山南公司对中铁十局第三公司投入资金产生的利息等进行了确认，可认定其认可应向中铁十局第三公司支付其确认的款项，对于中铁十局第三公司要求山南公司支付确认的投资收益和利息，予以支持。对于中铁十局第三公司要求山南公司支付未确认的部分，因合同无效，其主张的该部分费用，无合同依据，不予支持。山南公司辩称因（2013）皖政48号文规定依靠财政性资金偿债的建设项目，融资利率一般不得超过同期银行贷款基准利率的1.3倍，故不应再支付投资收益。对此，本院认为，该政府文件系在双方当事人签订涉案BT合同近三年后才出台，对双方之前的约定并无强制否定的效力，且该政策颁布后，山南公司仍按BT合同的约定确认投资收益和利息。故其抗辩根据政策，不应支付投资收益，无事实和法律依据，对其该项抗辩，不予支持。山南公司已支付的款项共计453926984.19元，其中工程款416442202元，管理费50万元，投资利息36984782.19元。山南公司确认的投资收益为60915182.30元，投资利息39428498.60元，扣除已支付的投资利息，山南公司仍需向中铁十局第三公司支付的投资收益和利息为63358898.71元（60915182.30元+39428498.60元-36984782.19元）。

针对争议焦点三，山南公司对于中铁十局第三公司主张的招标代理费474343元和变压器费用795257元均进行了确认，故其应当支付该两项费用。山南公司确认的另一项招标代理费328000元，在诉讼中，中铁十局第三公司明确该费用与涉案工程无关，故其在本案中主张该项费用，依据不足，不予支持。山南公司主张该两项费用均包含在投资收益中，对此并未提供证据予以证明。中铁十局第三公司要求山南公司支付工程管理费，因涉案合同无效，且该费用山南公司亦未进行确认，故其该项主张，依据不足，不予支持。

综上，中铁十局第三公司的部分诉讼请求成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条、五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、淮南市山南开发建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付中铁十局集团第三工程有限公司投资收益和利息共计63358898.71元；

二、淮南市山南开发建设有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付中铁十局集团第三工程有限公司招标代理费和变压器费用共计1269600元；

三、驳回中铁十局集团第三工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费400363元，由中铁十局集团第三工程有限公司负担56145元，淮南市山南开发建设有限责任公司负担344218元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长　李　永

审判员　代　奇

审判员　魏　宁

二〇二〇年一月十三日

书记员　夏艺桐