(2021)苏0509民初2939号　吴江市建设工程（集团）有限公司与苏州泰宝置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案

苏州市吴江区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏0509民初2939号

原告：吴江市建设工程（集团）有限公司，住所地苏州市吴江经济开发区江陵东路58号。

法定代表人：王海荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨敏，江苏东恒（吴江）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周松林，该公司员工。

被告：苏州泰宝置业有限公司，住所地苏州市吴江区盛泽镇北环路南侧（红安村）。

诉讼代表人：包颖娟，该公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：刘卿涛，江苏百年东吴律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘敏莉，江苏百年东吴律师事务所律师。

原告吴江市建设工程（集团）有限公司（以下简称吴江建工）与被告苏州泰宝置业有限公司（以下简称泰宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月30日受理后，于2020年8月19日作出（2019）苏0509民初7292号民事判决。被告泰宝公司不服该判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，苏州市中级人民法院于2021年2月8日作出（2020）苏05民终11369号民事裁定，撤销苏州市吴江区人民法（2019）苏0509民初7292号民事判决，发回苏州市吴江区人民法院重审。本院于2021年3月15日立案，依法组成合议庭于2021年4月12日公开进行了审理。原告吴江建工的委托诉讼代理人杨敏、周松林，被告泰宝公司的委托诉讼代理人刘卿涛、刘敏莉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告吴江建工向本院提出诉讼请求：1.解除吴江建工与泰宝公司之间的建设工程施工合同关系；2.泰宝公司支付工程款8900296.21元以及利息（2019年3月1日至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的三倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的三倍计算；3.确认吴江建工对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；4.泰宝公司承担诉讼费、鉴定费461657元。

事实和理由：泰宝公司作为发包人、吴江建工作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由吴江建工承建施工剑鑫大厦（含人防工程），合同约定总价为78975525.19元，同时约定了工程款支付方式、金额和时间。吴江建工施工后，因泰宝公司未按期支付工程款，导致工程停工。根据法院委托的司法鉴定意见，工程造价为40321296.21元，扣除泰宝公司已支付工程款31421000元，未付工程款为8900296.21元。泰宝公司最后一笔款项于2019年1月22日支付，按照双方达成的口头约定，泰宝公司应当在2019年2月底支付剩余款项，故逾期付款利息的起算点为2019年3月1日。根据合同法第二百八十六条规定，吴江建工享有建设工程价款优先受偿权。

被告泰宝公司辩称：1.吴江建工的主要合同义务为按时完成施工，泰宝公司的主要合同义务为按时支付工程款。双方签订的补充协议约定，合同约定总工期为500天，工期违约金为每天万分之一即8000元/天。补充协议约定，在主体框架结构封顶后15天内，泰宝公司支付已开工的分部分项工程项目施工预算造价的50%。根据查明的事实，案涉工程于2013年9月开工，直至2018年1月主体才封顶，实际工期远超约定工期500天，实际施工时间如此之长，吴江建工也仅完成了第一阶段施工。截至2018年1月，泰宝公司已支付工程款27421000元，即使按照鉴定的造价金额40321296元，50%价款为20160648元，泰宝公司已经超付进度款，泰宝公司不存在逾期支付工程款的违约行为，吴江建工明显存在违约行为。双方于2018年8月27日作出会议纪要，该份会议纪要及施工计划，也仅是针对复工作出新的约定，但不能改变原合同及补充协议有效性。泰宝公司根据会议纪要内容，按约支付了5笔款项合计400万元。在支付完前3笔款项后，吴江建工未按施工计划完成二次结构砌筑，故吴江建工未按施工计划完成复工任务，甚至没有真正复工，吴江建工出现了再次违约行为。综上，在合同履行过程中，吴江建工存在持续违约行为，泰宝公司已按约履行义务。泰宝公司于2020年9月9日进入破产程序，管理人有权选择合同继续履行或解除。虽然吴江建工系违约方，但破产管理人同意解除合同。2.泰宝公司不存在违约行为，对吴江建工主张的的利息不认可。3.吴江建工工期违约时间已经达到1441天，即使除去未取得施工时许可证的工期顺延，吴江建工工期违约时间仍达到一千多天，根据合同约定，违约金为8000元/天，在抵销吴江建工应付泰宝公司的违约金之后，如还存在工程欠款，吴江建工可以向泰宝公司进行主张，反之，泰宝公司对吴江建工则享有债权。

经审理查明:泰宝公司（建设单位、发包人）、吴江建工（施工单位、承包人）签订了《建设工程合同补充协议》（以下简称“补充协议”），协议首页签载明签订时间为2014年3月10日。该协议约定：泰宝公司将剑鑫大厦大楼工程桩基、基坑围护、基坑检测、土建、主体建筑外立面装饰（只指幕墙部分，不含其它装饰部分）、水电、消防、人防（人防门甲供，不在合同范围内）、图纸范围内全部工程以施工总承包的方式发包给吴江建工施工。为明确双方责任，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《苏州建设工程施工招标投标条例》及其他有关法律、法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，发、承包人就本工程施工事项协商一致，订立本合同补充协议，该协议中条款内容如与标准版本合同有冲突之处最终以本协议为准，按本协议执行，未冲突之处的标准版本的合同条款内容仍有效执行。工程承包价格为人民币8000万元（下浮后工程总承包价，详见2013-12-24预算报价书），资金来源为自筹。工程承包方式为采用包工包料、包设备（除电梯之外）包工期、包质量、包安全、包文明施工、包施工、包竣工验收等手续的工程总承包方式（禁止转包及未经发包方书面同意的分包）；发包人向承包人提供总包合同施工范围内涉及的所有专业图纸8套，其中6套为施工图，2套为竣工图。关于工期，协议第四条约定：1.施工总工期为双方约定的日历天（500天）包括冬、雨天、停电、停水及春节期间、法定节假日在内。2.开竣工日期：开工日期以发包人开工报告为准，因承包人原因不能按合同约定时间竣工，应承担违约责任。该项违约承包人每延误一天向发包人支付按合同价款万分之一的违约金，并由承包方承担由此而造成的一切损失。3.双方约定工期顺延的其它情况：对以下原因造成竣工日期推迟的延误，经发包人代表签名并盖章后书面签证单确认后，合同工期相应顺延。A、额外或附加的增加工程量超过合同总量的20%（含）以上（设计对施工图的明确、修改或澄清外），并且影响施工进度的。B、由发包人造成的工期延误。C、不可抗力。关于质量，协议第五条约定：1.工程质量标准：承包工程全部达到一次性验收合格，承包人若因施工质量问题未能达到一次性验收合格的，承包人除应当承担返修至验收合格止的责任，承包人还应承担处理相关质量事故所发生的全部费用，若发包人还有其他损失的，承包人还应当据实赔偿。如造成工程迟期完工的，则应当工期逾期完工的违约责任。……3.承包人必须遵守和执行现行国家、部颁、地方的建筑安装施工技术、验收规范要求、质量评定标准和江苏省或苏州市或吴江区有关工程质量管理文件，并依此进行监督和验收，并协助发包人完成建设工程竣工备案等手续办理。……5.未详尽部分要求按国家和地方建筑标准实施。第六条发包人、承包人的职责：发包人的职责包括负责办理规划、施工许可证，协调配合组织承包人和设计人进行图纸会审和设计交底。关于工程材料单价、工程量确认、结算原则、竣工结算和工程款支付等，协议第七条约定：（一）本合同价款采用固定单价合同方式确定（具体详见2013-12-24预算报价单），根据报价单及最终确定合同价确定下浮率，对于增加工程量同样适用下浮率。双方约定合同价款的其他调整因素：……。（二）结算原则：1.按设计施工图及竣工图及签证单、变更单资料，按江苏省建筑、安装工程计量规则计量，套用江苏省2004定额及预算报价单审计总价下浮4%后为最终结算价。……2.结算方式：1）采用国际清单计价格式，执行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）及《江苏省建设工程工程量清单补充计价规范》，套《江苏省建筑装饰工程消耗量标准2004》、《江苏省建筑工程消耗量标准2004》、《江苏省安装工程消耗量标准2004》、《江苏省建筑工程综合价格2004》、《江苏省建筑装饰工程综合价格2004》、《江苏省市政工程综合价格2004》等相关定额，费率执行《苏州市建设工程计价规程（2009）》推荐费率，如《苏州建设工程价格信息》中缺项的材料设备价格，则以采购前的批价文件为准。……（四）工程款的支付：1.在主体框架结构封顶后的15天内支付已开工的分部分项工程项目施工预算造价的50%；2.在土建工程具备竣工验收条件后15天内支付到总承包所包含在内的工程总价的70%；3.竣工验收后15天内支付到总承包所包含在内的工程造价总价的80%；4.所有的竣工验收后六个月内支付到审计工程总价的95%；5.此次支付满一年半后15个工作日内，发包人将剩余部分质量保修金（不含利息，超过两年保修期的保证金除外）返还给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任；6.逾期支付工程款，则逾期支付的款项按年利率20%支付利息，且发包方还应承担承包方相应的直接损失及其他费用；7.发包人支付工程款如支付银行承兑汇票，银行承兑汇票的支付比例不得超过总工程价款的30%，超过30%的银行承兑汇票贴息利息由发包人承担。关于工程变更及签证，协议第十条约定：工程变更是指本合同执行期间，出现以下情形，经发包人审批盖章确认后由工程师、监理、设计院共同发出工程变更指令或经发包人代表发出的工作联系单，该情形方可视为工程变更：（1）合同图纸的任何设计修改，包括尺寸、形状、标高、位置及构造做法等改变；（2）合同规定的任何工作内容的数量、质量或要求的改变。工程变更按发包人要求进行审批；审批的基本原则是：现场进行实事的认可。工程变更应按以下程序办理，并由发包人代表/设计、监理、工程师向承包人发出工程联系单/工程变更指令：（1）发包人提出变更建议，经工程师、监理审核，必要时应经设计人员同意并提交相应变更设计；（2）设计人提出变更建议，应提交相应变更设计，经工程师、监理审核并报发包人同意；（3）工程师提出变更建议，必要时应经设计人员、监理同意并提交相应变更设计，报发包人同意；（4）承包人提出变更建议，必要时应经设计人员同意并提交相应变更设计，经工程师、监理审核并报发包人同意。承包人须在现场签证单所述事件发生后7天内，向监理、发包人申报现场签证。该补充协议落款处未写明签订时间。审理过程中，泰宝公司称该补充协议签订时间为2013年12月28日；吴江建工陈述补充协议系倒签，签订时间为2014年3月10日。

2014年3月，泰宝公司就其建设的剑鑫大厦项目（含人防工程）制作了工程量清单。2014年3月14日，泰宝公司就剑鑫大厦（含人防工程）项目在招投标部门备案了招标文件。招标文件载明，该项目采用邀请招标方式，工程估价8000万元，招标主要范围为土建、安装及附属，定额工期为500天日历天，招标工期为500日历天，计划于2014年4月10日开工，2015年8月22日竣工。该工程采用固定单价报价，按工程量清单计算。工程款支付进度及比例：根据每月完成合格工程量的60%计量支付；工程竣工验收合格后支付到工程总价的70%，工程结算审核后付至总价的90%；余10%作保修金，保修期满后付清。2014年3月18日，吴江建工向泰宝公司提交了投标文件，显示投标总价为78975525.19元。2014年4月2日，泰宝公司、招标投标办公室向吴江建工发出《中标通知书》，告知吴江建工系泰宝公司开发的剑鑫大厦（含人防工程）工程的中标人。

2014年7月25日，泰宝公司（发包人）与吴江建工（承包人）签订《建设工程施工合同》（编号：GF-2013-0201）（以下简称“备案合同”）。合同约定，泰宝公司将剑鑫大厦（含人防工程）发包给吴江建工施工，工程内容为土建、安装及附属（含排水）。工期总日历天数500天，计划开工日期为2014年4月10日，计划竣工日期为2015年8月22日。签约合同价为78975525.19元，价格形式为固定单价。合同专用条款第1.6条中约定：发包人应按照专用合同条款约定的期限、数量和内容向承包人免费提供图纸，并组织承包人、监理人和设计人进行图纸会审和设计交底。发包人至迟不得晚于第7.3.2项（开工通知）载明的开工日期前14天向承包人提供图纸。发包人向承包人提供图纸的期限为2014年7月28日前，数量为6套，内容为全套图纸。图纸需要修改和补充的，应经图纸原设计人及审批部门同意，并由监理人在工程或工程相应部位施工前将修改后的图纸或补充图纸提交给承包人，承包人应按修改或补充后的图纸施工。合同专用条款第7.5.1条约定，在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供的图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；……（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；……（7）专用合同条款中约定的其他情形。合同专用条款第7.5.2条约定，因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。合同专用条款第7.8.6条约定，监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，除该项停工属于第7.8.2项（承包人原因引起的暂停施工）及第17条（不可抗力）约定的情形外，承包人可向发包人提交书面通知，要求发包人在收到书面通知后28天内准予已暂停施工的部分或全部工程继续施工。发包人逾期不批准的，则承包人可以通知发包人，将工程受影响的部分视为按10.1款（变更的范围）第（2）项的可取消工作。暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于7.8.2项（承包人原因引起的暂停施工）及第17条（不可抗力）约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项（因发包人违约解除合同）执行。专用合同条款第11.1条约定，因市场价格波动，按实际市场价调整±5%。关于合同价格、计量与支付，合专用合同条款第12条约定：发包人和承包人应在合同协议书中选择下列一种合同价格形式：1.单价合同。2、总价合同，其他价格方式补充内容：《江苏省安装工程计价定额》（2014版）、《江苏省建设工程费用预算定额》（2014）材料价格按施工期间市定额站发布的价格执行。结算总价按投标报价中承诺的下浮比例同比率下浮（计算方法：审计结算总价*（1-12%）。3、其它价格形式：合同结算价格按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）、《园林绿化工程工程量计算规范》（GB50858-2013）、《江苏省市政工程计价定额》（2014）、《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014）、《江苏省仿古建筑与园林工程》（2007版）。关于工程计量，专用合同条款第12.3条约定，工程量计量按照合同约定的工程量计算规则、图纸及变更指示等进行计量。工程量计算规则应以相关的国家标准、行业标准等为依据，由合同当事人在专用合同条款中约定。工程量计算规则：按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《市政工程工程量计算规范》（GB50857-2013）、《房屋建筑与装饰工程工程量计算规范》（GB50854-2013）、《通用安装工程工程量计算规范》（GB50856-2013）、《园林绿化工程工程量计算规范》（GB50858-2013）。关于工程进度款支付，专用合同条款第12.4条，根据每月完成合格工程量的60%计量支付；工程竣工验收合格后付到工程总价的70%，工程结算审核后付至总价的90%；余10%作保修金，保修期满后付清。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式参见补充条款逾期违约金计算方式。关于工程验收，合同专用条款第13条约定，分部分项工程质量应符合国家有关工程施工验收规范、标准及合同约定，承包人应按照施工组织设计的要求完成分部分项工程施工。除专用合同条款另有约定外，分部分项工程经承包人自检合格并具备验收条件的，承包人应提前48小时通知监理人进行验收。监理人不能按时进行验收的，应在验收前24小时向承包人提交书面延期要求，但延期不能超过48小时。监理人未按时进行验收，也未提出延期要求的，承包人有权自行验收，监理人应认可验收结果。分部分项工程未验收的，不得进入下一道工序施工。关于发包人违约，专用合同条款第16.1条约定，发包人违约的情形：……（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；……（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；……发包人发生除本项第（7）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。关于发包人违约责任，专用合同条款第16.1.2约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：除支付银行同期贷款利率的3倍的违约金外，造成承包方损失的均由发包方承担。因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：造成承包方损失的均由发包方承担。发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：造成承包方损失的均由发包方承担。发包人应承担因违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定发包人违约责任的承担方式和计算方式。关于发包人违约解除合同，合同专用条款第16.1.3条约定，承包人按第16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满/天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。专用合同条款补充条款中约定，逾期违约金按同期银行贷款利率的3倍计算。

2014年8月13日，苏州市吴江区住房和城乡建设局向泰宝公司发出《吴江市工程建设项目招标投标备案表》，告知泰宝公司所提交的剑鑫大厦（含人防工程）的施工合同等备案材料收讫，经核对材料完整，备案内容为：承包单位吴江建工，建造师李琼，合同内容土建、安装及附属（含排水），规模27243.8平方米，中标价格7897.55万元，合同工期从2014年4月10日至2015年8月22日，日历天500天。

2014年10月13日，吴江建工向向泰宝公司出具一份《承诺（说明）》，载明：我司与泰宝公司在2014年7月25日所签订的剑鑫大厦（含人防工程）项目备案合同。但双方在建设局备案的《建设工程施工合同》（GF-2004-0201）中，约定的工程款（进度款）支付条件，由于我司在拟定备案合同时自身的疏忽原因，误将其中26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间内容写错；在此我司特向贵司郑重承诺，此条款无效。就工程进度款一项条款最终以双方在2013年12月28日所签订的《建设工程合同补充协议》第七条中的（四）工程款的支付内容约定为准。故双方在建设局的备案合同《建设工程施工合同》（GF-2004-0201）进度款条款内容日后不再作为双方支付约定，不具法律效应。关于该承诺书内容，吴江建工陈述非其真实意思表示，而是泰宝公司利用作为发包人优势，逼迫施工单位签订对其有利条款，吴江建工当时为了承接工程进行让步；承诺书内容自始未履行，工程款支付既未按照备案合同也未按照补充协议，且该《承诺（说明）》所载明的备案合同编号、签订补充协议的时间均与实际不一致。泰宝公司陈述称：案涉工程是先施工后倒签合同，吴江建工曾几次去做备案手续，泰宝公司不清楚备案的是哪份合同；吴江建工在承诺书中明确表示工程进度款，按照补充协议第七条第四款约定支付，系对支付条款而非结算条款的变更，案涉工程系非强制招投标工程，在吴江建工作出承诺后，工程款的支付应按照补充协议约定来履行。吴江建工之后一直以停工威胁、逼迫泰宝公司提前支付工程款。按照双方的真实意思，就目前施工状态，泰宝公司可以分文不付，但泰宝公司实际上已经支付了近80%的工程款。

2016年4月28日，苏州市吴江区住房和城乡建设局向吴江建工发出《行政处罚听证告知书》，载明：经查，你（单位）于2013年10月，在盛××镇舜××路投资建设的剑鑫大厦工程项目，未按基本建设程序取得法定的建设、施工许可手续的情况下，进行施工的行为，上述行为由笔录、照片等证据予以证明，该行为违反了《建筑工程施工许可管理办法》第三条第一款的规定。根据《建筑工程施工许可管理办法》第十二条的规定，本机关责令你单位改正，并拟对你（单位）作出罚款叁万元整的行政处罚。并告知吴江建工有权进行陈述和申辩，并可要求进行听证，以及具体的时限要求。

2016年4月28日，苏州市吴江区住房和城乡建设局向吴江建工作出一份《行政处罚决定书》，载明：经查，你单位于2013年10月在盛××镇舜××路投资建设的剑鑫大厦工程项目，该工程造价7897.6万元，已完工程量造价约300万元。2016年4月27日，我局建设监察大队在现场踏勘过程中发现你单位承建的剑鑫大厦工程在未办理施工许可手续的情况下，擅自进行施工，决定对吴江建工处以罚款30000元。

泰宝公司于2016年4月29日取得案涉工程的施工许可证，并于2016年11月30日取得商品房预售许可证。

2016年6月18日，泰宝公司、吴江建工及监理单位共同向苏州市吴江区建筑安全监督站提交了《工程复工申请报告》，载明：根据你站2015年5月14日发出的《工程局部停工（暂停）通知书》的要求，剑鑫大厦（含人防）工程现按要求施工许可证已办理、整改完毕，申请复工。

2018年8月27日，吴江建工、泰宝公司就剑鑫大厦复工形成会议纪要，泰宝公司承诺具体付款时间为：2018年8月底前支付50万元，2018年9月至2018年12月，每月底前分别支付100万元，春节前按刘总要求尽量多付一点，为了确保工程的延续性，春节后每月付100万元。吴江建工承诺收到建设方第一笔款50万元后一周内复工，春节前完成裙房、地下室及主楼的二次结构工程，另外幕墙工程、机电工程及所有合同内承建的工程在建设方按时充裕付款的情况下确保在2019年10月份全部完工至待验收状态。具体付款及施工节点计划待双方另行商议确定。

2018年10月30日，吴江建工向泰宝公司出具《剑鑫大厦施工计划（2018.10.29）》一份，施工计划载明，11月：2-5F二次结构砌筑；12月：6-10F二次结构砌筑；2019年1月：10-15F二次结构砌筑；并注明注在2018年11月3日前，完成井架安装、使用。

关于会议纪要签订后的复工，庭审中，吴江建工陈述称：吴江建工于2018年8月27日收到第一笔50万元的工程款后，于2018年9月恢复施工，大概施工至2018年11月份，已经将二次结构做到三层，材料都是人工搬上去的，再往上需要人货梯进行垂直运输，人货梯需要投入100万元左右重新搭设，因泰宝公司没有按照复工会议纪要的约定付款，当时接近年底，吴江建工的主要资金要解决民工工资，吴江建工也没有资金投入，故就暂停施工了；因为泰宝公司欠监理单位监理费，监理单位已经不在现场了，且吴江建工所做的二次结构工程完成了第一步砌砖，尚未达到验收点，故吴江建工在鉴定中未主张该部分进行鉴定，但是在现场是可以看到的。泰宝公司称复工会议纪要签订后，吴江建工一直未复工。

2019年3月27日，吴江建工向泰宝公司发出一份《询证函》，载明吴江建工聘请的江苏华瑞会计师事务所正在对该单位的会计报表进行审计，双方往来账显示截至2018年12月31日，欠泰宝公司14221000元。吴江建工称该14221000元系已收到的工程款31421000元的一部分，因部分工程款未开具发票，故会计师事务所在年度审计的时候，将该账目作为双方往来账处理，并非原告预收了泰宝公司14221000元的工程款。

泰宝公司、吴江建工及姑苏区申通钢管租赁站等8家向案涉工程供应材料的材料供应商就房屋抵偿工程款事项签订了八份《工程联系单》，载明：剑鑫大厦位于吴江区盛泽镇政府东侧，建设方为泰宝公司，施工方为吴江建工，2013年9月起工程开始施工，2018年1月主体封顶，由于建设方资金紧张，到目前为止建设方共欠施工方2000余万元工程款，经过双方友好协商达成如下协议：建设方以剑鑫大厦部分房源抵偿工程款；房屋的接受方为剑鑫大厦的部分材料供应商。1.本联系单的签订是建设方对以房屋抵偿工程款的承诺，待相关手续齐全后再签订《商品房买买合同》；2.房款总价中不包含办理产证所需要的契税、维修基金等其他费用；3.抵偿房屋的建筑面积以最终房产证面积为准；4.建设方保证抵偿的房屋无出售，抵押，担保等情况。每份《工程联系单》载明了具体抵债的房号、面积、单价、总价等，所抵的款项数额分别为：2805985元、691275元、1420445元、2446145元、1025700元、690950元、711815元、691080元，共计10483395元。其中《工程联系单（8）》“材料供应商（章）”处写明“2019.4.8”，其余七份《工程联系单》未注明时间。关于上述八份《工程联系单》，吴江建工称：系在2019年4-6月期间所签，当时泰宝公司已无支付工程款的可能，在双方协商的基础上，给一些材料供应商出具了以房抵材料款的承诺，这是为了应付材料商催款的权宜之计，也说明吴江建工作为施工单位也在配合甲方稳定施工。当时案涉工程的房屋已经在预售，售楼处已经开放使用，为避免材料商去闹事，且二次结构也在施工。吴江建工考虑到泰宝公司的资金状况，吴江建工投资了30万元由吴江普强装饰有限公司进行售楼处的室内施工，包括外围的脚手架、隔离棚，也证明售楼处是吴江建工进行施工，并配合泰宝公司进行房屋销售。《工程联系单》上的内容，到目前无法执行，证照、产证没有办好，无法办理过户确认产权手续。泰宝公司先陈述称：在2018年1月主体封顶以后，吴江建工就拒绝继续施工，吴江建工称泰宝公司还有几千万工程款没有支付，由于泰宝公司没有专业的知识，也没有专门的人员来计算工程价款，导致泰宝公司误以为还有工程款应该向吴江建工支付，在此情况下，根据吴江建工提供的分包分项工程施工人的情况，将相关的房屋抵给这些实际施工人，《工程联系单》显然是泰宝公司在受吴江建工误导以后做出的意思表示。即便根据鉴定报告，泰宝公司也只欠吴江建工800多万元的工程款，按照合同约定根本不存在应付工程款而未付的情况。故泰宝公司认为《工程联系单》本身也没有履行，泰宝公司提交的目的是为了证明当时泰宝公司积极在配合吴江建工进行资金安排。显然《工程联系单》现在也不需要再继续履行了。后泰宝公司又陈述称：《工程联系单》的产生是在双方订立复工协议后，泰宝公司支付了约定的款项400万元，吴江建工在收到款项后没有履行二次结构的施工，为了使项目尽快完工，也为了解决吴江建工方所陈述的相关材料供应商或分包单位催款的矛盾，泰宝公司根据吴江建工提供的名单，做出了这样的以房抵债的约定。但这些《工程联系单》签署后，吴江建工仍然没有恢复施工再次使项目停滞，因此吴江建工在合同履行中存在明显的不诚信和违约，并造成了案涉工程的现状。

审理过程中，吴江建工向本院提交了自2014年3月26日至2017年10月10日共计344组的工程质量报验表及附件，吴江建工主张系在施工工程中按现场测量的各项数据逐项填写并由监理单位盖章确认、监理工程师签字，以确保分部分项质量合格，可以进行后续施工。泰宝公司认为，这些资料经核对，没有发现有泰宝公司的现场负责人签名或泰宝公司盖章，故对其真实性、合法性均无法确认；从形式上看，部分有监理工程师签名及监理单位加盖印章，部分只有监理工程师签名而没有盖章，另有部分没有监理单位盖章、也无监理工程师签名、只有吴江建工单方盖章，且这些单证形式上不完全一致，有部分页张不全，格式也不完全统一，同时签名的监理工程师与备案合同上载明的“陆婴”也不一致，故对该些证据形式上的真实性也有异议；吴江建工补充提交的加盖红色印章的复印件系在庭审后补盖，工程质量的验收属于在施工完成的时间点进行，如事后补做，不具有真实性和合法性，且吴江建工补充的只是分部分项工程的（混凝土施工）的检验报告，只是其中的一部分工程资料，根本不具有工程分部验收资料的完整性，同样不能证明案涉整体已完成的工程属于合格工程；因双方约定的为交钥匙工程，应当以国家法定部门认可的最终竣工验收通过为质量合格的依据。

在本案原审过程中，吴江建工申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院委托中正工程管理（苏州）有限公司（以下简称中正公司）进行造价鉴定。中正公司出具的工程造价咨询报告载明：1.鉴定范围及内容：剑鑫大厦工程已完成工程量；土建工程、安装工程、售楼处室内装修工程；第一次、第二次、第三次停工损不在本次司法鉴定之中。2.鉴定结论：工程造价40321296.21元。3.（1）地下土建工程“钢筋种类、规格：φ12以内/三级钢”鉴定单价暂按合同单价19.04元/吨计入，此单价严重低于市场价，建议按实际市场价调整，双方协商处理。（2）多余土方外运，运距暂按10公里计算。（3）预制方桩暂按施工图方桩型号调整（合同中型号为500*500，施工图型号为350*350和450*450）。（4）已开票金额暂参照民事诉讼卷宗汇总的开票金额为依据，进行营改增调整。（5）本次鉴定总价中包含299384.73元的高支模费用。（6）基坑维护内侧旋喷桩因施工图纸上没有断面长度，平面图上工程量为778套，不能准确计算出总米数，暂未计入鉴定总价中。（7）地下室人防门暂未计入本次鉴定总价中。（8）垂直运输费暂按投标天数计入，未考虑延期费用。（9）本次鉴定费用中不含高支模专家论证费用。（10）土方开挖原始场地标高参照基坑维护图纸原始场地标高计算。（11）本次鉴定中未扣水电费，双方确认后自行处理。工程造价的具体内容为：桩基工程3414819.13元，大型土石方工程1917610.34元，基坑维护工程4522695元，地下土建工程11942239.26元，地上土建工程17472142.11元，安装工程532156.15元，高支模工程299384.73元，售楼处室内装修工程230324.32元，营改增税金调整-10074.83元。后中正公司在《鉴定报告异议回复》中回复，本次鉴定是以备案合同的投标文件及报价为依据进行鉴定。吴江建工为此次鉴定支付了鉴定费461657元。在本案重审过程中，双方均同意案涉工程价款按40321296.21元进行结算，无需进行重新鉴定。

泰宝公司向吴江建工支付工程款的明细如下：2015年1月支付500万元，2015年2月支付200万元，2015年5月支付50万元，2015年6月支付20万元；2016年4月8日支付300万元，2016年6月18日支付500万元；2017年1月24日支付550万元，2017年3月8日支付150万元，2017年3月13日支付30万元，2017年4月26日支付40万元，2017年6月5日支付50万元；2018年2月6日支付102.1万元，2018年2月8日支付200万元，2018年2月9日支付50万元，2018年8月27日支付50万元，2018年9月30日支付100万元，2018年11月1日支付100万元；2019年1月18日支付100万元，2019年1月22日支付50万元；以上合计31421000元。泰宝公司为案涉工程的施工垫付了电费计180710.49元、水费计10541.2元，共计191251.69元。

另查明：本院于2020年9月9日裁定受理泰宝公司的破产清算，指定苏州方本会计师事务所为管理人。2021年2月7日，本院裁定宣告泰宝公司破产。后本院于2021年5月31日作出裁定，终结泰宝公司的破产程序。

以上事实，有吴江建工提交的建设工程施工合同、付款清单、建筑工程施工许可证、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书、工程复工申请报告、鉴定费发票、验收记录，泰宝公司提交的建设工程合同补充协议、承诺（说明）、工程联系单、剑鑫大厦复工会议纪要、剑鑫大厦施工计划、询征函、水电费发票，鉴定机构出具的工程造价咨询报告书，以及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。

本案争议焦点：一、泰宝公司与吴江建工之间的权利义务应当以中标备案的《建设工程施工合同》还是以《建设工程合同补充协议》来确定

本院认为，案涉工程由吴江建工在2013年9月份进场施工，在开始施工后双方签订了《建设工程合同补充协议》，在此之后，双方又通过招投标程序签订了备案合同，应当认定双方之间存在串标行为，该行为违反了法律的强制性规定，应认定双方于2014年7月25日签订的《建设工程施工合同》无效。案涉工程系非强制性招投标工程，双方签订的《建设工程施工合同补充协议》系双方之间的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，双方在补充协议中明确约定补充协议内容与标准版本合同有冲突的，以补充协议为准，按补充协议执行，故双方之间的权利义务应当按照《建设工程施工合同补充协议》来确定。

二、关于吴江建工已完工程的质量是否合格问题

本院认为，泰宝公司作为发包人，对已完工程质量负有及时验收的义务，泰宝公司未明确指出具体的工程质量问题，只要求吴江建工证明工程质量没有问题，根据吴江建工提交的分部分项验收单，绝大部分的验收单上有监理单位的盖章及监理人员的签字，可以认定相应的工程质量合格，吴江建工已完成了举证义务，应推定案涉工程质量合格。泰宝公司有证据证明案涉工程存在质量问题的，可另行向吴江建工主张权利。

三、关于案涉工程施工合同关系的解除问题

案涉工程于2013年9月开始施工，但直至2016年4月29日泰宝公司才取得施工许可证，补充协议约定总工期为500天，案涉工程直至2018年1月才主体封顶。在此过程中，泰宝公司支付的工程款，既未按照补充协议约定，也未按照备案合同约定，泰宝公司主张吴江建工以停工威胁泰宝公司支付工程款，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信，应当视为双方在合同履行过程中，对于付款时间协商一致进行了变更。

2018年8月27日，双方就案涉工程复工以及工程款支付问题达成会议纪要，双方对工程进度款的支付达成了新的约定，该约定是双方的真实意思表示，应认定合法有效，双方应按照会议纪要的内容履行各自义务。按照会议纪要，泰宝公司应在2018年8月底前支付50万元，在2018年9月至12月每月底前各付100万元，在春节前（2019年2月5日）“按刘总要求尽量多付一点”，即泰宝公司应在截至2018年12月底共计支付450万元，并应在2019年1月1日至2月4日期间再支付一笔款项，但泰宝公司仅在2018年8月27日、9月30日按约支付了50万元、100万元，此后分别于2018年11月1日、2019年1月18日、2019年1月22日支付了100万元、100万元、50万元，共计400万元，后三笔付款时间及金额并不符合双方约定，已构成违约。根据会议纪要约定，吴江建工应在收到第一笔款50万元后一周内复工，春节前完成裙房、地下室及主楼的二次结构工程，即吴江建工对于复工及第一笔工程款的支付享有先履行抗辩权，此后双方享有同时履行抗辩权。根据现场勘查情况，可见主楼已有部分二次结构施工，如果吴江建工未复工，泰宝公司在此后又支付了四笔工程款，显然不符合常理，故泰宝公司司辩称的吴江建工未复工，没有依据，本院不予采信。综上，可以认定在会议纪要签署之后，吴江建工进行了复工，但泰宝公司未按照约定支付工程款，吴江建工有权进行停工，并有权解除施工合同。吴江建工在起诉时，要求解除备案的中标合同，但如前所述备案的中标合同为无效合同，不存在解除的问题。对于补充协议，吴江建工在起诉时并未提出解除，在本案重审过程中才明确要求解除该协议，但根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。在本院于2020年9月9日受理泰宝公司破产申请之后二个月内，管理人未通知吴江建工继续履行合同还是解除合同，根据前述规定，故应当认定双方之间的补充协议在2020年11月9日解除。

四、案涉已完工程的造价认定问题

在合同解除后，因案涉工程质量合格，双方对于工程价款应当进行结算。案涉工程造价经鉴定，造价金额为40321296.21元。泰宝公司对其中的高支模费用299384.73元、售楼处室内装修工程款230324.32元有异议，但未提供充分证据予以推翻，对其异议意见，本院不予采信。对于案涉工程造价，本院认定为40321296.21元，扣除泰宝公司已付工程款31421000元、泰宝公司垫付的水电费191251.69元，泰宝公司还应支付吴江建工工程款8709044.52元。

五、关于吴江建工是否应当支付泰宝公司逾期竣工违约金的问题

本院认为，补充协议约定工期为500日历天，开工日期处为空白，同时约定开工日期以泰宝公司的开工报告为准。吴江建工虽于2013年9月开始施工，但此时泰宝公司尚未取得施工许可证，案涉工程尚不具备合法开工条件，吴江建工虽已经开始施工，但后被政府部门要求停工，直至2016年4月29日泰宝公司才取得案涉工程的施工许可证，后吴江建工公司开始复工。案涉工程于2018年1月主体结构封顶，后双方于2018年8月27日达成会议纪要，对于工程款支付、工程进度重新进行了约定，2018年10月吴江建工向泰宝公司出具了施工计划，故工期应当以该会议纪要内容以及吴江建工的出具的施工计划为准，此后因泰宝公司未按约支付工程款导致工程再次停工，应由泰宝公司承担相应的违约责任。综上，泰宝公司要求吴江建工支付逾期竣工违约金，本院不予支持。

六、关于吴江建工主张的优先权能否支持的问题

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。泰宝公司与吴江建工之间的施工合同通过诉讼方式解除，工程价款通过司法鉴定的方式确定，吴江建工主张的工程款优先权在规定的期限内，本院予以支持。

综上，泰宝公司与吴江建工之间签订的备案的中标合同无效，双方签订的补充协议系双方之间的真实意思表示，应当认定有效，应当作为确定双方之间权利义务关系的依据。泰宝公司还应支付吴江建工剩余工程款8709044.52元，吴江建工就该工程款对案涉工程的拍卖、变卖所得价款享有优先权。对于逾期支付工程款的损失计算方式，补充协议约定为按年利率20%计算，约定的标准明显过高，本院酌情调整按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率/全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算。吴江建工于2019年5月29日提起本案诉讼，本院酌情自2019年5月29日开始起算，计算至法院受理泰宝公司破产清算前一日2020年9月8日，经本院核算金额为929252元，对于该利息，根据法律规定，吴江建工不享有优先权。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十六条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百七十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第九条、第十条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决如下：

一、原告吴江市建设工程（集团）有限公司与被告苏州泰宝置业有限公司之间的建设工程施工合同关系于2020年11月9日解除。

二、被告苏州泰宝置业有限公司应给付原告吴江市建设工程（集团）有限公司工程款8709044.52元，并赔偿利息损失929252元。前述两笔债权由原告吴江市建设工程（集团）有限公司在被告苏州泰宝置业有限公司破产程序中依法受偿。

三、原告吴江市建设工程（集团）有限公司在工程欠款8709044.52元范围内就其承建的案涉工程折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

案件受理费74102元，由被告苏州泰宝置业有限公司负担，于本判决生效之日起十日内支付至法院。原告吴江市建设工程（集团）有限公司预交的诉讼费用74102元，本院于本判决生效之日起十五日内退还。鉴定费461657元，被告苏州泰宝置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将缴纳上诉费的凭证提交本院。

审　判　长　　陆菊文

人民陪审员　　仓公鼎

人民陪审员　　戴秀英

二〇二一年九月八日

书　记　员　　刘艳婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国招标投标法》

第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国企业破产法》

第十八条第一款人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。

第四十六条第二款附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》

第一条第二款民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。