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从政府采购视角对照分析《新韩》《韩澳》文本

2021年08月05日 作者:张艺龄 打印 收藏

  一、引言

  目前,政府采购在各国GDP中所占比重越来越,且规模不断扩大,同时,政府采购也已成为自由贸易协定中的重要内容。在自由贸易协定中如何开放政府采购市场呢?本文通过对《新韩自由贸易协定》(以下简称《新韩》)与《韩澳自由贸易协定》(以下简称《韩澳》)中政府采购章节的文本进行比对分析,以期对我国加入WTO《政府采购协定》(GPA)谈判有所借鉴。

  二、《韩澳》《新韩》政府采购条款分析

  (一)文本分析

  《韩澳》《新韩》中都有关于政府采购领域的基本共识。但是总体而言,《新韩》对GPA的依赖性很强,直接使用了GPA的条款内容(故而下文的对照分析援引了《新韩》所使用的GPA条款),相关规定并不完备、比较简单;而《韩澳》的规定则更为成熟、规范、独立性较强。本文从原则和程序两个角度对其相同点及其差异进行分析。

  1.原则

  《韩澳》对于原则类条款的描述主要集中于“第12.3条:一般原则”,《新韩》则集中于“第16.3条:《政府采购协议》(GPA)条款的并入”,即GPA第三条、第四条和第十六条。

  《韩澳》《新韩》中均提到了国民待遇和非歧视、原产地规则和禁止补偿。其中国民待遇和非歧视在具体内容上并不完全相同。《韩澳》仅要求每一方及其采购实体对另一方的货物、服务和供应商给予的待遇不得低于该方及其采购实体向国内货物、服务及供应商提供的待遇。《新韩》除上述要求外,还要求不低于向其他缔约方的货物、服务及供应商提供的待遇。这与“最惠国待遇”的理念有相似之处。同时,《新韩》还强调国民待遇和非歧视原则不适用于对进口或与进口有关征收的税费和相关的征管办法,以及影响服务贸易的其他进口规定、手续和措施,这条在《韩澳》中体现为非采购专用措施。

  2.程序

  这里主要从采购实体在政府采购中的权利义务方面进行文本差异的比对。

  (1)政府采购范围

  关于采购范围的条款,主要是《韩澳》12.1、《新韩》16.2。《韩澳》《新韩》均提到了“由采购实体进行的采购”“货物和服务”“合同方式进行的”以及“门槛价”。但是与《新韩》相比,《韩澳》对于不适用情况的规定更多。《新韩》仅规定不适用于一方提供的非契约协议或任何形式的援助。而在《韩澳》中,则规定了十一种不属于适用范围的情况。

  (2)采购实体需要进行合同估价

  关于合同估价,主要集中于《韩澳》12.1、GPA第二条。《韩澳》《新韩》关于合同估价的规定大体相同,均规定“应包含各种形式的酬金”“不得为规避有关规定而分割合同”,对于租赁合同或者未列明总价值的合同估价规定也基本相同。但对于单一采购项目分为多个合同时,规定有所不同。《韩澳》规定应以整个采购期内采购的最高总价值为计算基础。《新韩》则规定按前一年财政年度或前12个月内重复签订类似合同的实际金额(如有可能,应按其后12个月内预计的数量和金额进行调整),以及首次合同之后的财政年度或12个月内所有重复签订合同的估算金额估算合同价值。

  (3)采购实体需要发布采购公告

  相关条款主要集中于《韩澳》12.4,《新韩》16.5、16.6,GPA第九条。在公告发布中,《韩澳》《新韩》有许多不同之处。第一,《新韩》要求尽可能利用电子手段进行信息发布,而《韩澳》仅说明在电子或纸质媒体上广泛传播。第二,《新韩》要求将英语作为发布公告的语言,而《韩澳》对于语言并无限定。第三,关于采购公告的内容,《韩澳》《新韩》均表明应包括取得有关采购文件所必需的信息、合同的标的物、提交投标书的时限,但《韩澳》还要求酌情提供交付货物或服务的时限。第四,《韩澳》《新韩》都要求每一缔约方应鼓励其采购实体尽早公布其对本财政年度采购计划的通知,《韩澳》还对通知内容作出了具体规定,通知应至少包括对每一项计划采购的说明,并说明有关招标程序的预期开始时。这些条款在一定程度上为供应商参与采购提供了便利。

  (4)采购实体有权进行供应商资格的审查,在此过程中也有义务保障供应商的合法权益

  关于供应商参与投标的资格审查,主要集中于《韩澳》12.6、12.7,《新韩》16.4,GPA第八条。《韩澳》《新韩》均表明应以确保潜在供应商有能力履行相关合同为主,并根据全球性活动进行综合判断。同时,二者也都提出了一些排除条件,《新韩》仅排除了破产或有弄虚作假行为的供应商,《韩澳》还排除了在履行先前合同中的任一实质性要求或义务方面存在重大或持续缺陷的供应商、存在重大犯罪或者其他严重犯罪的终审判决的供应商、对供应商商业信誉造成不利影响的专业不当行为或作为或不作为,以及未及时足额缴纳税款行为的供应商。

  在资格审查环节,也对采购实体提出了一些要求以保障供应商的权利。《韩澳》要求应仅根据采购实体在通知或投标文件中预先规定的条件作出决定;且不得为使一个供应商参加采购或获得合同,将该供应商以前曾获得该方的某一采购实体的一项或多项合同,或该供应商以前曾在该方领土内工作过作为条件。《新韩》则要求在资格审查时采购实体对国内和另一缔约方供应商或服务提供商之间不应有宽严区别;所有参加投标的条件应予公告,并留给潜在供应商充足的响应时间,在不影响采购效率的前提下,完成资格审查程序;采购机构及其所属单位应采用相同的资格审查程序,但经证实确需采用不同程序的除外;不同采购机构的资格审查程序存在差异的,应尽量趋同;各采购机构对审查合格的供应商,应将其决定通知这些供应商;采购机构终止使用合格供应商库,或将供应商从库中除名,均应通知有关供应商。

  (5)采购实体有义务保障采购过程的公正

  相关条款主要集中于《韩澳》12.12、GPA第十三条。在投标、受标、开标过程中,《韩澳》《新韩》均提出了一些保障公平、公正的措施。如,由于采购实体的过错造成供应商未能在投标时间内投标,则采购实体不得处罚该供应商;采购实体应平等给予供应商更正因非故意造成形式上错误的机会;投标文件应采用书面形式。此外,《韩澳》还进一步要求采购实体按照己方的法律对所有投标保密,特别是不得向特定供应商提供可能损害供应商公平竞争的信息。

  (6)采购实体有义务保障合同授予的公正

  相关条款主要集中于《韩澳》12.12、GPA第十三条。在合同授予过程中,《韩澳》《新韩》均提出了一些保障公平、公正的措施,如,若投标书的价格异常低,需向供应商核实,以确保其能遵守参加投标的条件并履行合同条款;合同应被授予符合标准且物有所值的供应商。此外,《韩澳》还指出采购实体不得随意取消采购,也不得终止或修改已授予的合同;但是在合同不符合公共利益的情况下,可拒绝授予合同。这是公共利益与供应商合法权益之间的平衡。

  (7)采购实体有义务提供授标后的信息

  授标后的信息提供主要集中于《韩澳》12.13、GPA第十八条。关于这个部分的规定,双方的相似度较高,均致力于保障双方供应商获得信息的权利。《韩澳》《新韩》均提出在正式授标后应在刊物发表公告通知;当供应商提出投诉时,应向竞标未成功的供应商解释采购实体未选择其投标书的理由;均需要将相关信息保存三年。

  (8)采购机构有义务对投诉进行回应

  相关条款主要集中于《韩澳》12.15、GPA第二十条。《韩澳》《新韩》均提出采购实体应及时、公正地考虑所有供应商的投诉,并且应由独立于采购实体的机关机构进行审理。但是《新韩》的规定更为具体,它还明确了商业机会的保留、给予供应商的补偿以及可能对公共利益等产生重大不利后果时对投诉的处理方式。

  (9)采购机构的官员应确保清正廉洁,否则会受到刑事或行政处罚

  《韩新》并未明确提出对采购实体及供应商有关行贿行为的处罚,而《澳韩》12.14条明确列出了三种需要被制裁的情形。

  (二)拓展分析

  《新韩》《韩澳》的附件中均体现出了双方对于各自国家特殊领域与国家安全的保护,但是具体内容又有所不同。如,新、韩、澳三方均十分注重国家安全方面的采购,对于此类采购的品类增加了一些限制。并且韩国特别注重对本国农业、渔业、畜牧业的保护。

  相对而言,《韩澳》的规定更为细致。《韩澳》中韩国对儿童喂养、机场采购也是排除在外的。澳大利亚十分注重汽车行业的保护,将机动车采购排除在外;将国家宝藏、土著人民相关的工程采购排除在外;等离子体分离服务、政府广告服务、法律服务、电信、教育服务、金融服务、运输服务、保健和福利服务也被排除在外。此外,韩国与澳大利亚均注重对本国中小型企业等弱势的保护,对特殊预留的采购排除在外;血液和血液制品也排除在外。

  (三)共同点原因分析

  1.《新韩》《韩澳》的目标相同。二者都是为了实现双方贸易的扩大化和更大程度的自由化,加强政府采购领域的竞争度。

  2.《新韩》《韩澳》所遵循的GPA理念相同。无论其依据的是1994年版GPA,还是2012年版GPA,都遵循了国民待遇、非歧视待遇、公开公平公正的理念。

  3.二者有许多规定都是国际上的普遍共识。比如,何时应公布何种采购信息、政府采购范围、采购各方的权利义务关系等。二者均体现了对供应商公平获取信息、参与采购、获取合同、进行投诉等权利的保障,也体现了对于采购实体权利的保障。

  (四)差异原因分析

  《新韩》于2005年签订,《韩澳》于2014年签订,时间跨度较大,签订的背景不同,使得其存在许多差异。

  1.签订协议的次数与经验。新加坡是第二个与韩国签订自由贸易协定的国家,此时对于韩国来说经验不足,仍处于探索期,因此对GPA的依赖性更强。但是2014年与澳大利亚签订时,韩国已与48个国家签订了10个自由贸易协定,拥有更丰富的经验。

  2.GPA的变动。《新韩》签订时,所参照的是1994年版GPA,而《韩澳》签订时,所参照的是2012年版GPA。相较而言,2012版更加完备、成熟,更加贴近当代政府采购的要求。

  3.相关理论制度的发展。随着相关理论制度的发展变化,各主体的权利义务关系更加明确,面对种种状况的解决措施与应对方式更加科学。因此,《韩澳》《新韩》也会存在差异。

  4.全球范围内的政府采购市场开放水平不断提高。这也对政府采购的规范性、科学性等提出了更高的要求,使得后续自由贸易协定签订中政府采购的部分也有了更高的要求。

  5.新加披和澳大利亚对韩国的战略意义不同。韩国、澳大利亚是亚太地区最强大和最互补的贸易关系之一,也是天然的战略合作伙伴。而新加坡与韩国一样,都是贸易大国,但土地面积小,资源匮乏,不能为经济发展提供持久动力。这也对其政府采购有较大影响。

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责编:戎素梅
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