资格预审结果通知书法律属性探究

　　资格预审结果通知的由来和内容

　　资格预审的含义和内容

　　资格预审，是指招标人在投标前对潜在投标人进行的资格审查，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格预审结果通知是招标人对满足资格预审文件要求的潜在投标人发放的投标邀请，未通过资格预审的申请人不具有投标资格。参照《标准施工招标资格预审文件》，资格预审文件主要包括资格预审公告、申请人须知、资格审查办法、资格预审申请文件格式和项目建设概括五大部分。其中，申请人须知对招标人、招标范围、计划工期、质量要求作出规定。

　　从资格预审文件的内容来看，体现工程计量和计价的工程量清单条款要写入招标文件，且资格预审申请文件的内容包括资格预审申请函、法定代表人身份证明、授权委托书、联合体协议书、申请人基本情况表、近年财务状况表、近年完成的类似项目情况表等几部分内容，并未对招标范围、计划工期、质量等条款作出响应。

　　资格预审结果通知在资格预审文件中的规定

　　《标准施工招标资格预审文件》第二章申请人须知6.1通知条款规定：“招标人在申请人须知前附表规定的时间内以书面形式将资格预审结果通知申请人，并向通过资格预审的申请人发出投标邀请书。”6.3确认条款同时规定：“通过资格预审的申请人收到投标邀请书后，应在申请人须知前附表规定的时间内以书面形式明确表示是否参加投标。在申请人须知前附表规定时间内未表示是否参加投标或明确表示不参加投标的，不得再参加投标。造成潜在投标人数量不足3个的，招标人重新组织资格预审或不再组织资格预审而直接招标。”

　　因此，招标人可以用投标邀请书代替资格预审结果通知书通知申请人，而通过资格预审的申请人并不必然或者必须参加投标，尚需通过书面确认的方式确定是否参与投标。

　　资格预审阶段的法律性质

　　资格预审行为不成立合同

　　合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，当事人订立合同，可采取要约、承诺方式或者其他方式。如果将资格预审行为视作一种合同行为，那资格预审结果通知书为要约，通过资格预审的申请人作出书面确认表示的为承诺，即承诺参加本项目的投标。但，根据《民法典》第四百七十条的规定：“合同的内容一般包括下列条款：(一)当事人的姓名或者名称和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法”。通说认为合同的成立应当具备“名称或者姓名、标的、数量”三个条款，亦称合同的必备条款，而合同的非必备条款，可以根据《民法典》第五百一十一条规定的合同漏洞补充方法予以补充。施工招标资格预审文件因缺乏工程量清单、图纸等用以工程计量进而作出报价的必备条款的，即使申请人作出书面确认投标的意思表示合同也并未成立。

　　资格预审结果通知不属于预约合同

　　关于预约合同的性质，主流观点采纳独立契约说，认为当事人就订立预约形成的合意具有相对独立性，具备的约束性与本约、磋商性文件存在区别。其与本约的区别在于本约主要成立于中标人收到中标通知书之后;与磋商性文件的区别主要在于如果当事人在进行反复磋商后，就合同的部分内容初步达成共识，并签署备忘录，但备忘录未标明当事人受约束力，仅是对双方谈判过程的记录，不具备权利义务条款，没有法律约束力，仅为磋商性文件不构成预约。

　　有学者指出，预约合同的成立需具备当事人、标的以及未来订立本约合同的意思表示这三个必备要素。司法审判中也对预约合同采纳了“名称加内容”的参考标准，但合同是双方意思表示一致的结果，资格预审结果通知仅是通过资格的合意，资格预审结果通知对申请人而言，尚存在是否参与投标的程序，不具有订立招投标本约的约束力，不属于预约合同。

　　资格预审阶段民事法律责任

　　不属于预约合同的违约责任

　　我国《民法典》规定了预约合同的违约责任，但违约责任包括继续履行是指继续磋商，还是签订本约合同，并不明确。理论和实务界主要存在应当缔约说、应当磋商说、区分说、视为本约说。最高人民法院采取区分说，认为应当区分预约所涉本约的必备条款的完备程度来决定效力，如果预约中具备本约的主要或者必备条款，则产生应当缔约的效力，否则产生应当磋商的效力。因资格预审阶段不具备必备合同条款，更接近应当磋商说。故一方当事人违反简单预约，可判令继续磋商，但一方仍不磋商，赔偿范围原则上也以信赖利益为限，如订约的各项费用、已付款项法定孳息。因此，将资格预审阶段纳入预约合同范畴，赔偿范围上与缔约过失责任没有区别。

　　应承担缔约过失责任

　　根据《民法典》规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，有过错的一方应赔偿对方由此所受到的损失。因此，若将资格预审结果通知视作非合同法律行为，未发放资格预审结果通知书(或投标邀请)，申请人丧失后续投标的资格必然导致该民事法律行为不发生法律效力。若从合同订立行为来看，《民法典》第五百条规定，在订立合同过程中有假借订立合同、恶意进行磋商，故意隐瞒或者提供虚假情况等违背诚信原则的行为的，应当承担赔偿责任。因此，无论将资格预审结果通知作为非合同法律行为还是放在整个招投标合同订立过程考量，招标人未向通过资格预审的潜在投标人发放资格预审结果通知书(或投标邀请)均应当承担缔约过失责任。

　　资格预审阶段属于磋商谈判性质

　　资格预审当事人承担法律责任的性质与资格预审结果通知书法律效力有关，通过对法律责任的分析进一步确定了资格预审通知的磋商谈判属性。结合招投标法律法规，在投标人不具备资格预审文件的资格条件的，其投标将无效。通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。《招标采购代理规范》第7.2条也规定，通过资格预审的潜在投标人确认参与投标的少于3个的，对其原因进行分析并提出应对措施，可重新组织资格预审，或直接采用资格后审方式编制招标文件、发布招标公告进行招标。因此，资格预审是对潜在投标人的摸底和磋商，资格预审结果通知书在民法上属于磋商性文件。

参考文献：

[1]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组.中华人民共和国民法典合同编理解与适用（一）[M].北京:人民法院出版社,2020.

[2]耿利航.预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径[J].法学研究,2016,(5).