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在招标过程中如何认定低于成本价的竞争

2020年09月04日 作者:马菊美 打印 收藏

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  一、“1分钱中标”事件

  这是一个真实的案例:2017年厦门市政务外网云服务项目公开招标,项目预算费用为495万元,该项目有腾讯云、移动、联通和电信三大运营商等多家企业来参与投标,三大运营商投标报价在170—309万元区间,而腾讯集团旗下的腾讯云计算公司的报价为0.01元。最后的腾讯云以0.01元中标,一经公告,引起了广泛的争议。采购人认为:本次招标采用的是综合评分法,分值包括技术、商务和价格等,都已经综合考察了供应商技术能力、公司信誉和投标价格,并表示“政府有多方位因素的考量,整个招标过程合法合规”,因此不属于低价者得。而大部分观点认为无论采用哪种评价法,按照《招标投标法》第三十三条、《招标投标法实施条例》第五十一条第五项以及财政部令87号文第六十条等规定,属于不正当竞争,应以低于成本价否决腾讯云的投标。

  二、低价投标就是低价恶性竞争吗?

  随着市场化越来越充分,价格优势一直是招标采购中重要的获胜手段。但随着竞争的白热化,随之而来的低价恶性竞争行为时不时出现在招标采购领域。

  《招标投标法实施条例》第五十一条第(五)款对低价恶性竞争行为做出过相关规定:“投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价”的,评标委员会应当否决其投标。2017年10月1日正式实施的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令)第六十条也对于低价恶性竞争行为提供了判定依据:“评标委员会认为投标人的报价明显低于其他通过符合性审查投标人的报价,有可能影响产品质量或者不能诚信履约的,应当要求其在评标现场合理的时间内提出书面说明,必要时提交相关证明材料;投标人不能证明其报价合理性的,评标委员会应当将其作为无效投标处理。”

  《评标委员会和评标办法暂行规定》(国家发展改革委令[2013]第23号)第二十一条规定:“在评标过程中,评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者设有标底时明显低于标底,使得其投标报价可能低于其个别成本的,应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明资料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的,由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标,应当否决其投标。”

  从上述几个法规表述中可发现,明显低价未必认定就是恶性竞争,而低价竞争中确实也存在着必须予以否决的恶性竞争。甄别这两者的关键是评标委员会要求明显低价的投标人在规定的时间内提供书面说明及相关证明资料并对这些资料作出判断,对其合理性给予评估。

  三、成本价及低于成本价的理解

  《招标投标法实施条例释义》认为第五十一条第五项规定的成本价是指投标人的个别成本,而不是社会平均成本,也不是行业成本。最高人民法院也有判决[(2015)民申字第884号裁判观点]认同《招标投标法实施条例释义》的理解,即只要投标人的报价不低于自身的个别成本,即使低于行业平均成本,也是完全可以的。

  在实际操作过程中,直接认定成本价确实难度比较大,但是我们可以采用比较法,依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令)第六十条来认定,看投标人的报价是否明显低于其他通过符合性审查投标人的报价,如果确实有可能影响产品质量或不能诚信履约的,可以要求投标人当场提交书面说明,必要时提交相关证明材料;若投标人无法证明其报价的合理性,则视作无效投标。

  “1分钱中标”的案例中,从法律适用的角度,属于政府采购的范畴,适用《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令)。因此根据现行法律法规合理的操作应让腾讯云证明报价的合理性,若不能证明的,应作无效投标处理。但在本例中,腾讯提供的技术能力、公司信誉、履约能力等各种证明显然足以令采购人信服。相对来说,服务项目的成本难以估算,在满足需求的条件下,最低价中标符合财政资金的公共属性,故政府并没有将腾讯云做无效投标处理。

  现有的《招标投标法》体系内采用的低于成本价的说法,《招标投标法》认为低于成本价报价认定为无效投标,其逻辑起点是认为低于成本价,基于价格对项目质量和合同履行能力的影响,即低于成本价可能会使得中标人产品以次充好、偷工减料或先低价中标后续通过合同变更等方式来调整价格导致项目无法达到预期目的。

  但《政府采购法》体系并没有直接采用“成本”一词,因成本价计算标准不统一,投标人的报价不低于自身的个别成本,这个判断存在客观难度,货物、工程和服务,是不同的成本计算方法,但没有客观的标准,特别是服务项目的成本更难以估算。另外合同能否得到履行,本质上价格并非唯一考量的因素,关键在于投标人的诚信、招标人的监督以及法律责任的设置等,即在相信投标人诚实守信的基础上,法律要加强投标人违法处罚力度,招标人做好合同履行过程中的履约、验收等步骤的监管工作。高价未必就可以获得预期项目效果,低价并非就无法实现合同目的。跟政府采购制度改革方向,从政府采购管理从程序导向型向结果导向型转变的思路是一致的。

  四、低价竞争的实例分析

  案例1:某三乙医院全自动尿液分析流水线项目进行了公开招标,预算金额为人民币30万元。截止到投标时间,共有三家供应商递交投标文件。招标代理机构在招标文件规定的开标时间对三家投标人的投标报价进行了公开唱标,其中A供应商的投标报价为人民币500元,B供应商的投标报价为人民币13500元,C供应商的投标报价为人民币10000元。唱标完毕后,三家投标人对整个开标过程均表示无异议。开标结束后招标代理机构组织评标委员会对该项目进行了评审。A供应商的商务条款和技术参数均符合招标文件要求;B供应商的商务条款符合招标文件要求,有七项一般技术参数负偏离;C供应商的商务条款符合招标文件要求,有五项一般技术参数负偏离。经综合评分,评标委员会所有成员一致推荐了A供应商为本项目的第一中标候选人。招标代理机构把评标结果提交采购人确认,采购人担心中标人不能正常履行合同,即使履行了合同,今后配套的原厂试剂可能会非常规价供应,要求代理机构取消该中标结果,进行重新招标。我们代理机构认为采购人的担心是多余的。建议采购人按招标文件和投标文件的事项按时签订合同并尽快履行之,否则拒绝与中标人签订合同,要承担相应的法律责任。现该项目已顺利实施。

  案例2:某三乙医院全自动血液分析流水线项目进行了公开招标,预算金额为人民币60万元。截止到投标时间,共有四家供应商递交投标文件。招标代理机构在招标文件规定的开标时间对四家投标人的投标报价进行了公开唱标,其中A供应商的投标报价为人民币1元;B供应商的投标报价为人民币110000元;C供应商的投标报价为人民币10000元;D供应商的投标报价为人民币500元。唱标完毕后,四家投标人对整个开标过程均表示无异议。开标结束后招标代理机构组织评标委员会对该项目进行了评审。A供应商的商务条款和技术参数均符合招标文件要求;B供应商的商务条款符合招标文件要求,有五项一般技术参数负偏离;C供应商和D供应商的商务条款均符合招标文件要求,均有六项一般技术参数负偏离。经综合评分,评标委员会所有成员一致推荐了A供应商为本项目的第一中标候选人。招标代理机构按规定对评标结果进行了公示。然而在公示期间,B供应商对A供应商的投标报价提出了异议,认为其报价属于低价恶性竞争,评标委员会应当对其投标予以否决。招标代理机构在收到B供应商的异议函后立即组织评标委员会对评标结果进行了复核。评标委员会要求A供应商在规定的时间内就其投标报价的合理性进行书面说明并提供相关证明材料。A供应商按照评标委员会的要求在规定的时间内提交了书面说明材料,指出其投标报价基于该设备的使用必须有相应配套试剂,而这些试剂大部分必须采用原厂的封闭型试剂,这次的投标报价基于医院今后使用试剂量的多少来测算这次的投标成本,故成本较低,不属于低于成本价。评标委员会经核实,确认A供应商的报价合理,不属于低价恶性竞争。招标代理机构根据评标委员会的复核意见向B供应商进行了异议答复。B供应商表示接受评标委员会的答复意见。该项目现已顺利实施。

  从上述两个案例中可见,要对投标人报价是否属于低价恶性竞争作出认定,我们需抓住以下几个关键:

  第一,认定主体。中标(或成交)价格是否低于成本价,应当由有权的主体进行判断。我国的政府采购制度采取了分权制衡制度:创设规则的权利由招标人享有,适用规则的权利由评标委员会享有,执行规则的权利方面:组织、程序性质的权利由招标人享有,而专业性的权利由评标委员会享有。因此认定的主体应该是评标委员会。

  第二,认定时间。如果评标委员会成员怀疑某供应商的报价有明显低于其他有效供应商的报价,同时在其投标文件中找不到明确的佐证材料,那么合理的认定时间应该在评标的过程中。但在第二个案例中,评标委员会认定投标人报价合理性的时间是在评标结束并收到B供应商的异议函之后,而不是在评标的过程中。评标委员会的成员从其专业认知的角度或者从A供应商的投标文件中已经找到了支撑其报价的合理依据(比如分项报价表、配套试剂价格等),认为不需要A供应商做出进一步的说明就能作出判断。

  第三,认定方法。首先由评标委员会判断投标报价是否明显低于其他投标人的报价,对投标报价偏低只能合理怀疑;其次如果认为某一投标报价明显低于其他投标人的报价,应先给予其在规定的时间内自辩,再通过专业的判断认定投标报价是否低于成本价,只有认定低于成本价时方可以依据上述规定否决其投标。

  可见,投标价明显低于其他投标人的报价是否一定属于低价恶性竞争是个复杂的问题。我们在招标过程上,不能束缚住那些基于长远战略考量的投标人。例如A供应商与其他供应商相比,他的配套试剂的价格不贵但其设备性能指标比其他供应商更有优势,A供应商用以后较多的试剂用量获取的利润来换取或抵消当前设备投标价的利润空间,是准备花费以后使用试剂的成本来为当前采购设备成本做对冲的投标人。上述二个案例中的A供应商的隐形竞争力是其他所有竞争者没有预计到的,因此质疑A供应商“低价恶性竞争”不成立。

  国家近年来对保护市场良性竞争做出了很多努力。(财库函[2017]38号)等3份复文对低价恶性竞争现象陆续出台了相关政策。相信随着招标采购领域的不断发展,招标人的实践经验也越来越丰富,整个市场会朝着良性发展的方向前进,企业的竞争力也会随之健康发展。

  参考文献:

  [1]《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第87号令).

  [2]郑辰之. 《明显低于其他投标人的报价属于低价恶性竞争吗?》.中国招标,2019第43期.

  [3]陈能达 王斯.《政府采购招投标疑难问题的理解和适用》.中国招标,2019第44期.

  [4]李德华.《如何处置中标价格偏低的异议或者质疑》.中国招标,2019第30期.

责编:梁晋
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