建工合同裁判规则革新对招投标的深远影响

【摘要】《建工解释二》的裁判规则深刻影响招投标活动。从招标人维度看，“应招未招”合同在效力认定时点上从“订立时”延至“起诉时”，以减轻招标合规的负担；“先谈后中”“先定后招”的明招暗定行为直接导致合同无效。从投标人维度看，彻底关闭资质借用、转包与违法分包通道，并以发包人知情与否重构责任承担，通过表见代理锁定出借者外部风险；废止实际施工人直诉权，回归合同相对性，转而以代位权提供合法救济路径。整套规则既实现了程序松绑与实质严管并重，又瓦解了挂靠、转包、违法分包的违法利益链，倒逼建工行业合规经营，推动招标投标市场回归公平竞争与契约严守的本位。

【关键词】《建工解释二》；招标投标；合同效力；资质借用；转包分包

2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，简称《建工解释二》）开始施行。这部解释对建工招标投标活动的每一个参与者——无论是招标人、投标人，还是资质出借者及借用者、转包及违法分包链条上的各方，都带来了权益的冲击与重塑，促使招投标回归公平竞争、交易安全的轨道。

对招标人：程序松绑与实质严管双轨并行，公平竞争重归本位

对于招标人而言，《建工解释二》勾勒出一幅收放有度、宽严相济的治理图景：一方面，顺应国家改革大势，为历史遗留的“应招未招”问题提供柔性化解通道；另一方面，对明招暗定的违法行为亮出利剑，斩断暗箱操作的利益链。如此一松一紧，司法裁判标准就从形式合规走向实质公平。

与时俱进——以“起诉时”是否必须招标衡量合同效力，为交易安全配好稳定器

根据《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）第三条第二款，必须进行招标（简称必招）的具体范围和规模标准，由国家发展和改革委员会（简称国家发展改革委）会同国务院有关部门制订，报国务院批准。近期公开征求意见的《中华人民共和国招标投标法（修订草案）》（简称《招标投标法（修订草案）》）第四条对此并无实质修改。2018年施行的《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号，简称16号令）对必招项目范围进行了大幅调整，导致司法实践中出现了一个难题：合同订立时属于必招项目，但起诉时不再必招，此时能否以未招标为由认定合同无效？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，简称《建工解释一》）第一条明确规定，必招而未招标或者中标无效的建工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）第一百五十三条第一款的规定认定无效。这一规则虽彰显了维护招标投标严肃性的决心，却也带来不少尴尬：大量已经实际履行、双方并无效力争议的合同，仅因为不符合订立时的政策要求，便被司法判决推翻，不仅损害了当事人的合理预期，也与国家放宽市场准入的改革方向背道而驰，被部分从业者称为“程序正义压倒实质公平”。

转机出现在最高人民法院（简称最高法）的个案探索中，（2020）最高法民终305号即一起标志性案例。该案一审法院认为，本案审理时16号令已不再将民营投资的商品住宅列入必招范围，相关法律法规发生了符合当事人合同预期的变化，案涉合同不再具有违法性，据此认定合同合法有效；最高法二审认为，该认定既符合当事人签订合同的目的，又符合现行政策文件对案涉合同的规定，具有法律适用的正当性与适当性，遂予维持。《建工解释二》第一条正式将认定建工合同效力的时间基准，从“订立时”调整为“起诉时”。换言之，即使合同订立时属于必招项目，若起诉时已不再要求必招，则法院不应仅以未招标为由认定合同无效。这一看似细微的时间基准调整，实则蕴含着3层深意：

其一，维护竞争秩序与交易安全，避免“翻旧账”的司法震荡。当国家政策已明确不再将某类项目纳入必招范围时，意味着该类项目的市场竞争秩序和交易安全已不再需要通过必招来保护。若继续固守旧规则，势必导致大量已履行或者正在履行的合同重新陷入效力争议，将本应由招标人承担的政策风险转嫁给无辜的中标人，不仅严重干扰建工合同的稳定性，更与国家政策调整的预期背道而驰。《建工解释二》的柔性处理，为历史遗留问题提供了妥善的化解之道，让市场主体轻装前行。

其二，区分程序瑕疵与实质公正，告别“一刀切”的机械司法。该规则使司法裁判与政策调整形成良性互动，避免政策变化导致的裁判混乱与不公。它将“合同订立时应招未招但起诉时已不再要求必招”的程序性瑕疵，与“订立时和起诉时均属应招未招”的实质违法区别对待，促使法院从形式审查转向实质审查，体现了司法对市场变化的适当回应，避免为已过时的程序价值而空转司法资源。

其三，优化监管思路，从“严进宽管”走向“宽进严管”。《建工解释二》以更科学的时间标准为之前程序瑕疵“解套”，但同时以更严厉的态度打击实质违法。这好比为招标投标的“监管仪”装上一双“慧眼”，不纠结于已经过时的程序细节，而是聚焦是否存在真正损害公平竞争的行为。这一思路倒逼招标人摒弃重形式、轻实质的陋习，将合规精力从应付形式检查转向保障招标活动公平公正。

正本清源——否定“先谈后中”“先定后招”所签合同效力，促进招投标程序规范化

《建工解释二》第二条明确认定“先谈后中”“先定后招”下的中标合同无效，形成对招标投标领域实质违规行为的零容忍机制。

其一，精准锁定两种典型违法模式。根据《工程建设项目施工招标投标办法》（国家计委等七部门令第30号，简称30号令）第七十六条，必招项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判且影响中标结果的，中标无效。但这一规定在实务中常因“影响中标结果”这一要件难以证明而落空。《建工解释一》第一条第三项也未对“中标无效”的具体情形作出细化，导致各地裁判尺度不一。《建工解释二》第二条明确了两种典型的违法模式：第一种是“先谈后中”式，即在确定中标人前，招标人与投标人就工程范围、价款、质量等实质性内容进行谈判，且该投标人最终中标；第二种是“先定后招”式，即发包人与承包人先协商订立施工合同，之后再通过招标程序与同一承包人补签“中标合同”。《建工解释二》第二条还在3个方面实现了突破：一是扩大了“实质性内容”的认定范围，将《招标投标法》第四十三条及《招标投标法（修订草案）》第四十七条仅列举的“投标价格、投标方案”扩展至“工程范围、工程价款”等，使裁判标准更加明确；二是丰富了违法行为的规制形式，不再局限于书面谈判文件，而是将“意向书、会议纪要或者补充协议”等一并纳入规制视野，同时新增“先定后招”这一违法形态；三是清晰锚定法律适用依据，直接指向《招标投标法》第三十二条第二款（禁止串通投标）和第四十三条（禁止先行实质性谈判），消除了司法实践中法律依据模糊导致的效力认定分歧。

其二，从“审慎认定”到“直接否定”，合同效力评价标准全面从严。在《建工解释二》出台前，对于上述两种违法模式是否必然导致合同无效，在司法实践中存在较大争议。部分案例曾采取“影响中标结果”才认定无效的审慎立场。例如，（2019）最高法民终347号民事判决书即明确，双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了《建筑施工合作框架协议书》，但该协议未约定投标方案等内容，未载明开工时间，条款中存在大量不确定性约定，且事后双方履行了招投标手续，无证据证明存在其他违法违规行为影响合同效力，故认定合同有效。这一判决在当时具有一定代表性，但也暴露出“实质性谈判”认定标准模糊、举证责任分配不清等问题。《建工解释二》第二条彻底终结了上述争议，它不再要求当事人另行证明“影响中标结果”这一要件，只要在定标前进行了涉及工程范围、价款等实质性内容的谈判且该投标人最终中标，合同便直接归于无效，极大提高了违法成本，增强了规则的可预期性。

其三，倒逼招投标程序全流程规范化，为各地法院提供统一裁判尺度。对于必招项目，从发布公告、编制招标文件、组织评标到确定中标人，每一个环节都必须严格依规行事。《建工解释二》明确了“实质性内容谈判”的具体判断标准，为各地法院提供了清晰的操作指南，有效避免了“同案不同判”的尴尬。对于招标人而言，这意味着任何试图通过“桌下协议”提前锁定中标人的做法，都将面临合同无效、工程款结算困难，甚至行政处罚的连锁风险，无疑是对招标人合规意识的一记强烈警钟。

对投标人：整治资质借用与转包分包问题，瓦解违法利益联盟

长期以来，建工领域的资质借用（又称挂靠）、转包及违法分包行为屡禁不止，其背后形成了一条稳固的利益链：资质出借者只出“牌子”不干活而坐收渔利；资质借用者“借壳”入场以低资质甚至无资质承揽高门槛工程；转包人层层剥利，自己充当“二传手”。这种“有名无实”“有实无名”的错位格局，不仅严重扰乱了招标投标的公平竞争秩序，更因施工主体与责任主体分离，埋下了工程质量、安全生产、农民工工资支付等重重隐患。《建工解释二》打出一套组合拳：从完全关闭资质借用通道、重构差异化责任、锁定表见代理风险，到废止实际施工人直诉权、回归代位权制度，层层递进，彻底瓦解了这一违法联盟。

资质借用——无利可图且风险重重，从“摇钱树”变“马蜂窝”

资质借用行为在《中华人民共和国建筑法》（简称《建筑法》）、《招标投标法》及其实施条例中均被明令禁止。《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条明确，使用通过租借等方式获取的资质证书投标属于《招标投标法》第三十三条规定的“以他人名义投标”，构成弄虚作假、骗取中标；30号令第四十八条第二款进一步细化，将挂靠、转让或租借资质证书等行为界定为“以他人名义投标”。这些强制性规范效力层级虽高，但在司法实践中，对于违反这些规范是否必然导致合同无效，以及资质借用费、使用费是否应当获得司法支持，经常形成同案不同判的现象。《建工解释二》第三条至第五条一锤定音，终结了所有争议，精准切断了资质出借者的牟利之源与借用者的中标之路。具体而言，四重打击环环相扣。

其一，“留下买路钱”失效：合同归于无效，资质借用通道宣告关闭。《建工解释二》第三条明确规定，出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，所签合同无效。同时，对于出借者主张的资质借用费、使用费，法院不予支持。这意味着，过去那种名目繁多的管理费、挂靠费、牌子费的灰色收入将消失，出借者无法凭借一张资质证书坐享其成，借用者也无法以“买路钱”来换取投标入场券。

其二，“赔了夫人又折兵”：借用者反而有权索要折价补偿。《建工解释二》第三条规定，在工程质量合格的前提下，借用者可以参照合同约定请求出借者支付折价补偿款。换言之，出借者不仅收不到借用费，反而可能要向借用者支付一笔不菲的补偿款。这一制度设计堪称“反向惩罚”：出借资质不仅无法牟利，反而还会赔本。该设计将从根基上动摇资质借用的经济土壤，倒逼出借者从“躺赚”转向合规经营。

其三，“不知者不究，明知者严惩”：以发包人知情与否为核心的差异化责任重构，既保护善意交易主体，又惩戒恶意合谋。《建工解释二》第四条进一步构建了差异化的外部责任承担机制。当发包人在订立合同时不知道也不应当知道资质借用事实时，适用合同相对性原则，借用者无权直接请求发包人支付折价补偿款。这保护了发包人对中标人“资质外观”的合理信赖，避免其被无端卷入借用者与出借者的内部纠纷，维护了招投标程序的公信力。而当发包人知情时，即借用者能够举证证明发包人在订立合同时已知晓或应当知晓借用事实的，法院应追加出借者为第三人，并根据付款及施工情况，判决发包人直接向借用者承担付款责任。这一规则将责任延伸至知情的发包人。与《建工解释二》同时发布的最高法典型案例一生动诠释了这一裁判逻辑：某房地产公司明知葛某借用某建设公司资质，仍与其洽商、收取履约保证金，法院最终认定合同无效，并判决房地产公司向葛某支付折价补偿款。这一规则有效遏制了发包人参与资质借用的动机，促使其在招标环节加强资质审查，避免因“应当知道”而承担直接付款责任。

其四，“跑得了和尚跑不了庙”：出借者无法逃脱外部责任。《建工解释二》第五条进一步将风险触角延伸至外部第三人，即资质借用者以出借者名义购买建筑材料、构配件和设备，租赁机械设备等行为，若符合《民法典》第一百七十二条关于表见代理的规定（即相对人有理由相信借用者有代理权），则相对人有权请求出借者承担民事责任。此时，出借者即便与借用者内部约定“债务自负、风险自担”，也无法对抗善意第三人。而出借者在对外承担责任后，又因其与借用者之间的基础合同本身无效，向借用者追偿将异常艰难。这一规则将资质出借的所有潜在风险，包括材料款、租赁费、侵权赔偿，最终全部锁定于出借者，使其背负起难以防范、难以预知的风险责任。

转包分包——废止实际施工人直诉权，让合同相对性重新成为基石

转包是招标投标法律规范明确禁止的行为，《招标投标法》第五十八条规定了相应的行政法律责任。对于分包，《招标投标法》第三十条仅允许投标人在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包，且须在投标文件中载明；《招标投标法（修订草案）》第三十二条对此未作修改。而在行政罚款方面，《招标投标法（修订草案）》第六十七条将罚款上限从原规定的“项目金额千分之五以上千分之十以下”大幅提高至“百分之二以上百分之十以下”，罚款最高标准提升十倍。

在民事法律责任层面，转包、违法分包导致名义责任主体与实际施工主体分离，工程质量失控、债务纠纷、农民工工资拖欠等问题层出不穷。为应对这一困局，《建工解释一》第四十三条曾赋予实际施工人一项特殊权利，即可以突破合同相对性，直接起诉与其没有合同关系的发包人。这一规定的初衷是保护农民工的合法权益，但在实践中却被屡次滥用，沦为挂靠套利、多层转包的违法工具。不少合法分包人故意起诉请求认定分包合同无效，以实际施工人身份谋取直接向发包人追索的特权；发包人屡被卷入本不应由其直接面对的间接纠纷，诉讼主体繁杂、法律关系混乱；更有部分包工头打着农民工的旗号，通过诉讼谋取不当利益，而真正的农民工权益却在层层诉讼中被稀释殆尽。

《建工解释二》第六条正式废止了实际施工人直接起诉发包人的特权，回归合同相对性原则。该条明确规定，承包人违反禁止转包或违法分包的规定，将其承包的工程转包或违法分包的，接受转包或违法分包的单位或个人，仅能参照合同向其合同相对方主张折价补偿款，不能请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失。这一规定标志着司法政策从“治标”的权宜之计，转向“治本”的规则之治，将中标人的合同主体地位与法律责任紧密绑定，体现了从身份保护向契约保护的深刻转变。此后，任何试图通过转包与分包链条获取不当利益的参与者，都必须直面“谁签约、谁负责”的铁律，再也无法绕开中间环节直接向源头发包人伸手要钱。

规范救济——从“突破相对性”到代位权制度的理性回归

废止实际施工人直诉权，并不意味着关闭其维权之门，而是给予其一种更符合法理的“代位权”维权方式。《建工解释二》第七条规定，资质借用者、分包接受者可以依据《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，在出借资质的建筑施工企业、转包人或违法分包人怠于行使到期债权或其从权利，影响其到期债权实现时，向发包人行使代位权。这一路径实现了救济制度的法治化升级，代位权人必须跨越三道严格的举证门槛：一是证明其对前手享有合法到期债权且该债权尚未实现；二是证明其前手对发包人享有到期债权；三是证明前手“怠于行使到期债权”这一主观状态，或“与该债权有关的从权利”这一客观状态。同时，发包人可援引其对转包人或违法分包人的所有抗辩事由对抗代位权人，避免了多重法律关系混同审理的困境。这一制度设计，将救济途径成功纳入《民法典》体系，既维护了名义中标人的法律主体地位与招投标秩序，又为实际完成施工的主体保留了合法的请求权基础，在秩序与公正之间找到了精妙的平衡点。

结语

《建工解释二》以一套环环相扣、逻辑严密的制度组合拳，向建工行业传递了清晰而强烈的信号：对于招标人而言，必须摒弃重程序轻实质的陈旧思维，切实维护公平竞争与交易安全，在合规底线与商业效益之间重新校准自己的行为坐标，切勿采取应招不招、明招暗定等手段掩人耳目；对于投标人而言，必须切实提升自身实力，转向合规经营的良性发展轨道，切勿“挂靠”投标、资质借用、转包或违法分包。招投标各方主体只有顺势而为、主动合规，才能在新的法治浪潮中乘风破浪，行稳致远。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）