采购项目资格设置不当或可招致反垄断调查

【摘要】随着国家对反垄断工作的日益重视，反垄断法律法规不断完善，反垄断执法力度不断加大。反垄断工作已逐渐深入经济社会各个细分领域，政府采购领域亦是反垄断工作重点关注的领域之一。以往，对于采购项目资格设置不当的情形，采购人通常仅从违反政府采购法律法规的角度去认识，并据此预估其违法违规后果。然而，从反垄断法律法规的视角看，这些行为已经触碰反垄断的“门槛”，将产生反垄断领域的违法违规后果。总体而言，多数采购人对项目资格设置不当的违法违规后果存在认识不清、预估不足、应对不力等问题。文章对这些问题进行分析，提出对策，以期为采购人提供参考。

【关键词】政府采购；反垄断；资格设置

‌2026年1月19日，国家反垄断局的“中国反垄断”微信公众号、微博和抖音账号正式开通并上线，主要提供反垄断政策解读、案件信息发布等服务。这不仅意味着我国反垄断执法宣传力度正不断加大，也意味着我国的反垄断执法将更加深入。在全国统一大市场建设加速推进的背景之下，政府采购领域正是反垄断执法重点关注的领域之一。例如，如果采购项目资格条件设置不当，涉嫌排除其他供应商参与竞争，甚至指向特定供应商，大多数采购人的第一反应是：这不过是采购文件的表述问题，发现错误改正即可，即便出错也不会造成特别严重的影响。或许部分采购人能够进一步认识到，资格条件设置不当违反了《政府采购需求管理办法》（财库〔2021〕22号，简称22号文）的相关规定，会被财政部门依法处理。然而如今，采购人必须清醒意识到，采购项目资格条件设置不当，可能导致被有关部门开展反垄断调查，个人和单位均须承担相应的违法责任。

行政垄断已成为法律重点规制对象，资格条件设置不当风险凸显

以采购人为代表的行政机关可能成为反垄断调查的对象，法律层面已对此作出顶层设计。2022年8月1日，新修订的《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）施行，对行政机关构成行政垄断的查处规定更加明确，其中不少条款都与采购项目的资格设定相关。例如，《反垄断法》将公平竞争审查制度提升到法律高度。《反垄断法》第五条规定，国家建立健全公平竞争审查制度，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当开展公平竞争审查。

国家市场监督管理总局（简称市场监管总局）等五部门联合印发的《公平竞争审查制度实施细则》（国市监反垄规〔2021〕2号，简称2号文）明确，公平竞争审查的对象包括政策制定机关制定的“市场准入和退出、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件、其他政策性文件以及‘一事一议’形式的具体政策措施”。因此，若将采购文件的制定作为前述文件中的“其他政策措施”的扩大理解，资格条件设置就将与《反垄断法》要求的公平竞争审查挂钩。

事实上，已有相关部门率先实践。2022年9月，交通运输部办公厅发布的《关于进一步支持公路建设领域中小企业发展的通知》（交办公路〔2022〕59号，简称59号文）提出，鼓励建立依法必须招标公路建设项目招标文件公平竞争审查机制。2025年，教育部办公厅、市场监管总局办公厅联合印发的《学校食堂大宗食材采购验收管理工作指引》（教体艺厅函〔2025〕30号）要求，学校食堂大宗食材招标文件应当按照《公平竞争审查条例》（国务院令第783号）及其实施办法、《招标投标领域公平竞争审查规则》（国家发展改革委等八部门令第16号）等规定开展公平竞争审查。

进入2026年，对政府采购领域反垄断的监管更加严格、细化。2026年2月1日起施行的《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》（市场监管总局令第115号，简称115号令）有多项条款对此作出规定。例如，115号令第十五条第三款规定：“被调查单位涉嫌滥用行政权力制定含有排除、限制竞争内容的规定，且未按照《公平竞争审查条例》及其实施办法规定的程序开展公平竞争审查的，反垄断执法机构应当立案。”也就是说，如果采购人未履行公平竞争审查程序，导致采购文件出现排除、限制竞争内容，反垄断机构将依法立案调查。

通过上述一系列法律、法规及规范性文件的约束，对行政垄断行为的监管实现了从事后查处向事前预防、事中监管、事后惩戒的全过程覆盖，公平竞争审查制度的刚性约束能力得以提升。这也使得采购文件资格条件设置不合理等问题可能触发反垄断调查。

除上述约束作用外，《反垄断法》还有多项条款更为直接地指向采购项目资格条件设置不当导致的限制竞争行为。例如，《反垄断法》第十条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”这实际上对采购人合理设置采购资格条件提出了总体要求。《反垄断法》第四十二条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动。”该条直接指向歧视性资格条件设定，以及排斥或限制投标人参与采购活动的采购资格条件设置。《反垄断法》第四十三条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。”该条直接指向排斥外地供应商参与的采购资格条件设置。《反垄断法》第四十五条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”该条意味着采购人不得通过出台行政文件的方式，使其设置的不合理资格条件“合法化”。

《反垄断法》上述条款列明的违法情形，正是采购人在不当设置采购项目资格条件时经常出现的情形。随着反垄断执法的深入，这些以往只会在政府采购、招投标领域被处理的问题，将容易触发《反垄断法》的相关规制。

需要注意的是，按照115号令和2023年10月市场监管总局印发的《滥用行政权力排除、限制竞争执法约谈工作指引》（国市监竞协发〔2023〕93号），反垄断执法机构在整个执法过程中，都可以对被调查的行政机关负责人进行约谈，还可以邀请被约谈机关的上级部门共同参与约谈，甚至可以邀请媒体、行业协会、专家学者、相关经营者、社会公众代表等列席。这样，不仅涉嫌排除、限制竞争的行政机关要承受相关违法违规的不利后果，甚至行政机关主要负责人也可能因约谈而承担相应责任，乃至受到党纪处理或政务处分。基于此，采购人又怎能不对采购项目资格条件的设定抱有更多的敬畏之心呢？

反垄断执法实践警示：行政机关须谨慎设置采购资格条件

2022年修订的《反垄断法》大幅提高了对经营者垄断行为的罚款数额，并对相关违法行为实行“双罚制”，即不仅处罚单位，而且追究相关负责人的责任。就行政垄断而言，《反垄断法》第六十一条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。这一系列针对性措施，使反垄断执法对行政垄断也长出了“牙齿”。

遏制行政垄断的法律法规及具体查处手段日益完善，行政机关接受反垄断调查已不再停留在纸面上，已有多地行政机关因采购项目资格条件设定不当，或因出台规范性文件为某类采购设定排斥竞争的具体要求，被市场监管部门立案调查。以行政机关为代表的采购人应在政府采购及相关活动中充分吸取这些被立案调查的教训。以下是部分典型案例。

2022年，山西省大同市浑源县人民政府发布部分项目招标公告，将“在本县境内注册”作为报名的资格条件之一，排除了外地企业参与投标的可能，被市场监管部门认定为限制外地企业竞争，予以调查、督查整改并通报。

2022年，西藏自治区拉萨市人民政府印发的《关于拉萨河谷（堆龙以西）生态保护修复工程项目代理机构参选公告》规定，“申请人资格要求（一）在西藏自治区境内注册并具有独立法人资格的合法企业，在有效经营期内（营业执照中包含招标代理业务）”，排除了外地企业参与投标的可能。该行为被市场监管部门认定为限制外地企业竞争，予以调查、督查整改并通报。

2022年3月，浙江省市场监督管理局发布通报，对海宁市住建局涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为立案调查，责令其改正。原因是海宁市住建局曾牵头印发《关于在建筑施工领域推行安全生产责任保险工作的通知》（海建安〔2021〕129号），规定全市所有符合施工许可证办理条件的新开工房屋建筑和市政基础设施工程，均应在开工前以项目为单位购买安全生产责任保险，且只能向海宁市住建局前期公开招标产生的4家保险公司组建的共保体投保。该规范性文件含有明显限制竞争的要求。被举报并立案调查后，海宁市住建局已积极整改。

2023年6月，拉萨市曲水县人民政府制定并印发《曲水县促进建筑业高质量发展办法（试行）》（曲政〔2023〕22号），明确鼓励社会投资和招商引资建设项目优先选择本地建筑业企业承建工程，并对本地建筑业企业、外来建筑企业在当地注册的分支机构、外地建筑业企业承接项目设定区别对待的政策措施。前述行为变相要求选择当地建筑业企业承建工程，排除、限制相关市场竞争。为此，西藏自治区市场监督管理局依据《反垄断法》向拉萨市人民政府提出行政建议，建议责令曲水县人民政府停止区别对待本地、外地建筑企业的行为，废止问题政策文件，并向社会公开。

2024年7月，辽宁省丹东市振兴区教育局发布所属中小学学生装采购征集公告，经评审有3家企业入围。同年9月，该局印发文件，明确区属学校在入围供应商范围内选择供货企业。前述行为将3家企业限定为当地中小学校服采购的入围供应商，剥夺了学校、家长的自主选择权，排除了其他具有资格的企业公平参与市场竞争的机会。经辽宁省市场监督管理局反垄断执法调查，丹东市振兴区教育局公开废止问题政策文件，不再限制学校、家长自主选择校服采购企业，落实公平竞争审查制度，恢复相关市场公平竞争秩序。

2024年12月，福建省南平市水利局制定并印发《南平市水利局招投标代理机构库管理制度（试行）》（南水规〔2024〕1号）至该局机关各科室及直属单位执行。该制度在招标代理机构库入库评分表中规定，“本企业或所属分公司工商注册地或办事处在南平市建阳区内的得10分、南平市辖区内的得5分，在南平市辖区外福建省内的得3分，在福建省以外的得1分（以该企业营业执照上注册地为准，营业执照上无法体现的，提供合作协议等）”。前述行为根据企业注册地给予不同分值，对不同地域企业形成歧视性评审标准，限制外地企业在同等条件下参与相关招标代理市场竞争。经福建省市场监督管理局反垄断执法调查，南平市水利局废止上述管理制度及招标代理机构库，同步在网上公示，对相关负责人进行批评教育，建立健全公平竞争审查内部机制，恢复相关市场公平竞争秩序。

上述反垄断调查实践表明，无论是直接在采购项目中出现资格条件设置不当，还是通过发布规范性文件导致采购出现资格设置不当，均已纳入反垄断执法的视野。一旦触犯《反垄断法》相应条款，采购人或相关行政机关均须承担相应不利法律后果。

采购人防范项目资格设置不当引发反垄断调查风险的具体路径

第一，切实落实公平竞争审查制度。2022年修订的《反垄断法》提升了公平竞争审查制度执行的法律层级，采购人项目资格条件设置不当，或通过出台规范性文件导致某类采购项目资格设定出现限制竞争时，往往都是公平竞争审查制度执行不到位所致。国务院发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），对公平竞争审查制度执行作出统一部署，2号文则对公平竞争审查制度的执行作了进一步细化。

按照公平竞争审查制度的设计，审查的要点在于政策制定机关制定的招标投标、政府采购等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件及其他政策措施是否限制竞争。鉴于交通运输部已经通过59号文鼓励建立依法必须招标公路建设项目招标文件的公平竞争审查机制，采购人将采购文件以及可能影响采购资格设定的相关规范性文件统一纳入公平竞争审查，符合该制度设立的初衷。采购人应严格按照2号文，明确内部分工，细化审查程序，强化审查结果运用，降低因采购文件资格设定不合理被反垄断调查的风险。

第二，做好文件规范性合法性审查工作。从合法性审查的制度构成来看，审查对象主要有3类，即规范性文件、重大行政决策、重大行政执法决定。其中与采购人项目资格设定最为相关的，就是对规范性文件的审查。

依据国务院办公厅《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》（国办发〔2018〕115号），凡涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件，均要纳入合法性审核范围，确保实现全覆盖，做到应审必审。行政机关内部执行的管理规范、工作制度、机构编制、会议纪要、工作方案、请示报告及表彰奖惩、人事任免等文件，不纳入规范性文件合法性审核范围。政府采购类规范性文件在很大程度上涉及代理机构、供应商等主体的权利义务，采购人应当将此类规范性文件一并纳入合法性审查，避免规范性文件出台导致某类项目的资格设定出现问题，招致反垄断调查。

第三，认真落实22号文。22号文涉及项目资格条件的设定主要有两处。一处是第十八条，要求供应商资格条件必须根据采购需求特点提出，与采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关，且属于履行合同必需的条件，包括特定的专业资格或者技术资格、设备设施、业绩情况、专业人才及其管理能力等。22号文第十八条还对以业绩作为资格条件的情形作了具体限定，如要求供应商提供的同类业务合同一般不超过2个，并明确同类业务的具体范围；涉及政府采购政策支持的创新产品采购的，不得提出同类业务合同、生产台数、使用时长等业绩要求。另一处是第三十一条，强调采购需求的重点审查应遵循非歧视性原则，其中就包括资格条件设置是否合理。

采购人要严格落实上述两条的要求，确定内部人员或邀请外部专家，合理选择重点审查的项目，并按要求将相关审查情况书面存档，最大程度降低资格条件设定过程中可能出现的限制、排斥竞争风险。此外，为更准确地设定资格条件，保障采购文件的客观性与非歧视性，采购人还应主动着手或者借助专业力量，做好采购项目的前期市场调查工作。

22号文第十条规定，采购人可以通过咨询、论证、问卷调查等方式开展需求调查。面向市场主体的需求调查，选择的调查对象应当具有代表性，一般不少于3个。需求调查主要需要了解相关产业发展、市场供给、同类采购项目历史成交信息，以及可能涉及的运行维护、升级更新、备品备件、耗材等后续采购情况。上述调查的每个方面，如果在采购中因重大纰漏导致采购需求排除竞争或对供应商形成歧视，都将给采购人带来不利影响。

完善的市场调查工作需耗费采购人一定精力，22号文并未强制要求所有政府采购项目都必须进行市场调查，而是规定只有采购预算金额较高、社会关注度较高、技术要求复杂的项目才必须开展市场调查，采购人也可以自行确定需要开展市场调查的项目。建议采购人在需求形成的过程中，不拘泥于项目的规模大小，在需求信息收集的过程中灵活调度、及时反应，适时决定是否进行相对完备的市场调查，避免后期项目实施过程中出现采购文件歧视性风险。

第四，高度重视采购资格设置不当典型问题引发的后果。115号令明确列举了多个采购资格设置不当的典型问题，包括“通过限制投标人所在地、所有制形式、组织形式等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品”“通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品”“限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的其他行为”“排斥或者限制外地经营者参与本地特定的招标投标活动和其他经营活动”“将经营者在本地区的业绩、成立年限、所获奖项荣誉、缴纳税收社保等用于评价经营者信用等级，或者根据商品产地等因素设置差异化信用评分标准，影响外地经营者参加本地招标投标活动”“设定歧视性的资质要求或者评审标准”“设定与实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务等条件”“拒绝、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构”“对外地经营者在本地投资的规模、方式、产值、税收以及设立分支机构的地址、商业模式等进行限制或者提出不合理要求”等。此前，采购文件在资格设置方面如果出现违反前述规定的情况，往往只会引发政府采购质疑投诉。自115号令施行后，采购文件类似资格设置问题将可能直接触发反垄断调查。采购人对此要有清醒认知，提前做好防范。

第五，认真对待投诉举报。2号文规定了举报机制。政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关反映，也可以向政策制定机关的上级机关或者本级及以上市场监管部门举报。各地据此也陆续建立了公平竞争审查投诉举报处理回应机制。政府采购法律法规中同样赋予供应商投诉、举报的权利。采购人要高度重视举报、投诉，如果项目资格条件设定涉嫌限制竞争，应及时处理，避免引发反垄断调查。

第六，加强对采购人员的培训。建议采购人通过专业培训和普法培训，分别强化内部采购经办人员与需求部门人员对采购文件歧视性条款可能引发反垄断调查的敏感性。对于较为明显的歧视性条款，如将供应商注册资本金、注册地作为资格条件，要求供应商必须进入某目录库、名录库才能参与采购，指定特定授权函、特定专利证书或指定检测机构出具的检测报告作为资格条件，将行业协会、商会颁发的从业资格证书作为资格标准或评分标准等，采购单位提出需求的人员应从源头把关，避免类似要求出现在需求中。

采购人内部还可以建立相关案例库。一方面，收集采购文件歧视性条款导致采购人违规、对采购单位产生不利影响的案例，包括被责令整改、被行政处罚、行政复议不予支持、行政诉讼败诉的案例；另一方面，积累本单位经办的需要提醒后来人注意的项目案例，如项目需求产生和沟通过程中形成的优秀经验做法或教训案例，以及被监管提醒、质疑投诉不支持采购人诉求的案例等。这样可以通过较为直观的方式，对采购人经办采购项目的工作人员及相关人员起到提醒、参考作用，进一步降低因采购文件出现严重歧视性条款而导致采购单位被反垄断调查的风险。

结语

总而言之，采购项目资格条件设置不当不再仅是政府采购合规层面的问题，一旦触碰《反垄断法》红线，将触发反垄断调查乃至约谈问责，单位与个人均须承担相应法律后果。采购人应切实履行公平竞争审查与合法性审查义务，多措并举，从需求源头严把资格条件关口，方能有效防范行政垄断风险，维护公平竞争的市场秩序。