一松一紧：设定施工合同效力认定的新标尺 ——《建工解释二》第一条、第二条对建设工程招投标司法实践的影响

【摘要】《建工解释二》第一条、第二条聚焦建设工程招投标与合同效力的交叉问题，确立“一松一紧”的裁判规则：第一条创设“应招未招”合同效力的动态补正规则，将效力判断时点由合同订立时后移至起诉时，顺应强制招标范围缩减趋势，体现鼓励交易、维护交易稳定的从宽导向；第二条明确标前实质性谈判、先签后招导致中标无效，并确立“影响中标结果”的推定规则，彰显对明招暗定从严规制的立场。两条规则与招投标立法修订和监管政策形成协同，构建起施工合同效力认定的新标尺，为招投标各方主体合规管理提供明确指引。

【关键词】施工合同效力；招标投标；动态补正；中标无效

2026年6月，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，简称《建工解释二》）施行。其中，第一条与第二条集中针对建设工程招投标与合同效力的交叉领域，分别就“应招未招”合同的效力补正与“明招暗定”合同的效力否定作出明确规定，两条规则一宽一严、一放一收，共同构建了建设工程施工合同效力认定的新标尺。

当前，我国正处于招投标制度深化改革的关键时期。2024年5月，国务院办公厅印发《关于创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展的意见》（国办发〔2024〕21号，简称21号文），围绕制度体系、主体责任、评标定标、数字化、协同监管、市场环境、政策效能等7个方面对招投标市场从严治理作出顶层部署；2025年10月，国家发展和改革委员会（简称国家发展改革委）等八部委联合印发《招标人主体责任履行指引》（发改法规〔2025〕1358号，简称1358号文），进一步压实招标人主体责任；2026年6月，《中华人民共和国招标投标法（修订草案）》〔简称招标投标法（修订草案）〕提请全国人大常委会初次审议并公开征求意见，标志着施行26年的《中华人民共和国招标投标法》（简称《招标投标法》）迎来首次全面修订，对串通投标等违法行为的打击力度加大。

前述法律文件的出台和修订，反映出我国招投标制度正朝着“程序更严、责任更清、处罚更重”的方向演进。《建工解释二》第一条、第二条正是在这一大背景下，从民事司法层面与行政监管形成制度呼应，既回应了司法实践中招投标相关的裁判分歧，也与上位法形成制度协同，值得行业高度重视和认真研究。

建设工程领域招投标相关制度概述

施工合同效力与招投标的制度关联

在我国建设工程法律体系中，招投标制度不仅是工程发包的程序性规则，更是施工合同效力的法定规制工具。强制招标范围内的项目因涉及公共利益、公众安全或国有资金使用，影响深远。立法者将招投标程序的合法性设定为合同效力的前置条件，通过效力否定倒逼当事人遵守招投标规则。其规制路径主要有两条：一是“应招未招”，即必须招标（简称必招）项目未履行招标程序即签订合同，因违反法律强制性规定而无效；二是“中标无效”，即招标过程存在串通投标、标前谈判等严重违法行为导致中标结果无效，进而导致中标合同无效。

《建工解释一》既有规则梳理

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，简称《建工解释一》）对招投标与合同效力的关系作出了基础规定，构成了《建工解释二》的制度起点。

根据《建工解释一》第一条第一款第三项的规定，“应招未招”与“中标无效”并列为导致合同无效的法定事由，确立了招投标违法影响合同效力的基本框架。然而，该条款在适用中存在两点不足。

一是“应招未招”的效力判断过于刚性。2018年《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号，简称16号令）及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，简称843号文）施行后，强制招标范围大幅缩减，大量“订立时属于必招范围、起诉时已不属于必招范围”的历史合同若一概认定无效，既不符合鼓励交易的法律精神，也与改革导向相悖。

二是“中标无效”的具体情形不够明确。“中标无效”的定义和构成中标无效的具体违法行为仍须援引《招标投标法》判断。实践中，对于标前实质性谈判、先签后招等行为是否一律导致中标无效，“影响中标结果”如何认定等问题，各地裁判尺度各异，亟须统一。

《建工解释二》的整体定位与制度完善

《建工解释二》是对《建工解释一》的补充完善，是在已有建设工程施工合同纠纷司法解释体系内的精细化调整，而非颠覆重构。就招投标相关条款而言，第一条回应了“应招未招”效力判断的僵化问题，确立了动态补正规则；第二条回应了“中标无效”情形不明确的问题，对标前实质性谈判和先签后招两种典型违法形态作出明确规定。两条规则共同指向同一目标：在维护招投标制度严肃性的前提下，实现合同效力认定的精准化与合理化。《建工解释二》第二十三条与《建工解释一》为新规与旧规关系，两者共同构成更完善的建设工程施工合同纠纷的司法解释体系。

招投标司法制度核心变化解析

《建工解释二》第一条确立了“应招未招”合同效力的动态补正规则，核心创新在于将效力判断时点从“合同订立时”后移至“一方当事人提起诉讼时”。若项目订立时尚属必招范围，但起诉时因国家调整招标范围已不再属于必招项目，则法院不得以“应招未招”为由认定合同无效。这一规则体现了合同效力判断不应僵化固守订立时法律状态，而应结合起诉时政策状况动态调整的导向。从法律性质看，本条效果是“不应仅以未招标认定合同无效”，而非“合同当然有效”，即仅排除“未招标”一项无效事由，属于“负向排除”规则。合同是否最终有效，仍需审查资质缺陷、规划许可缺失等其他无效事由。

对于强制招标范围，目前应根据现行有效的16号令及843号文规定，同时满足项目类型和规模标准两个条件。当国家对强制招标范围作出调整、特定工程项目不再受到强制招标制度的严格约束时，司法裁判应当顺应政策变化，维护合同的有效性和交易秩序的稳定。

效力双节点判断的具体方法

《建工解释二》第一条的适用需同时满足两个时间节点，即“订立时”属于必招项目、“起诉时”已不属于必招项目。

关于“合同订立时”的认定，应当以当事人就施工合同的实质性内容达成一致意思表示的时间为准。施工合同的订立往往经历多轮磋商，可能产生意向书、备忘录、会议纪要等多种书面文件。在此情形下，不能简单以某一文件的签署日期为单一标准，而应综合考察双方何时就工程范围、工期、质量、价款等核心条款达成合意。通常而言，双方正式签署书面施工合同文本的日期，可以作为初步认定依据。

关于“起诉时”的认定，是指原告向法院提起诉讼的日期。需注意的是，“起诉时”是效力判断的时间节点，而非实体权利义务的认定时点。只要在原告起诉之时，该工程项目根据届时有效的规定已不属于必招范围，即满足本条的适用条件。至于起诉之后、案件审理过程中招标范围规定是否再次发生变化，原则上不影响本条的适用。这一设计有助于维护司法裁判的稳定性，避免因法规变动导致裁判结果反复。此外，司法实践中的特殊情形判断标准可概括为：撤诉后重新起诉的以重新起诉时点为准；存在反诉的以最先启动诉讼程序的时点为准；二审期间法规变动的仍以一审起诉时为准，以维护裁判稳定性。

与《建工解释一》的体系衔接

《建工解释二》第一条与《建工解释一》第一条第三项之间是例外与一般的关系，而非替代关系。

《建工解释一》确立了一般规则，即建设工程必须进行招标而未招标的，合同无效。《建工解释二》第一条则在特定情形下限制了该一般规则的适用，即当订立时属于必招项目但起诉时已不属于必招项目时，排除“未招标”作为无效事由。

从体系上看，两者的适用范围可以划分为3种情形：一是合同订立时即不属于必招项目，则不适用《建工解释一》，在不存在其他无效事由时，合同有效；二是合同订立时属于必招项目，起诉时仍属于必招项目，则适用《建工解释一》认定合同无效；三是合同订立时属于必招项目，起诉时已不属于必招项目，则适用《建工解释二》第一条，排除未招标事由，合同不因此无效。但须注意的是，《建工解释二》第一条仅排除“未招标”一项无效事由，而建设工程施工合同还可能因承包人无资质或超越资质、借用资质、转包违法分包、未取得规划许可等多种事由被认定无效。由此可见，《建工解释二》第一条的增设使得“应招未招”合同的效力认定更加精细化，也更加贴合招标范围政策调整的实际情况。

标前谈判与明招暗定的效力否定规则

《建工解释二》第二条是本次司法解释的重点条款，针对明招暗定、先定后招、虚假招标等行业顽疾作出明确的效力否定规定。与第一条处理“未招标”（程序缺失）不同，第二条处理的是“假招标”（程序虚假）问题。两者虽均导致合同无效，但违法形态、规范依据和政策导向存在本质区别。

《建工解释二》第二条列举了两种导致中标无效的典型情形。一是标前实质性谈判，即招标人与投标人在确定中标人前就实质性内容进行谈判，且该投标人最终中标；二是先签后招，即发包人与承包人已经协商订立施工合同后，再通过招投标程序与同一承包人订立中标合同。两种情形的共同本质是招投标程序流于形式，竞争机制被架空，严重损害招投标制度的公信力和建筑市场的公平竞争秩序。

从司法政策导向来看，《建工解释二》第二条体现了对招投标程序违法行为的零容忍态度。与第一条留有动态补正的弹性空间不同，第二条的适用不存在例外，只要存在本条规定的程序违法行为，无论项目是否仍属于必招范围，中标合同均应认定无效。这是因为招投标程序的违法性和虚假性并不因招标范围的政策调整而自动消除。

1.标前实质性谈判型中标无效

标前实质性谈判导致中标无效的核心法律依据是《招标投标法》第四十三条和第五十五条第二款。《招标投标法》第四十三条确立了“标前隔离原则”，即在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条第二款则规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反规定与投标人就实质性内容进行谈判且影响中标结果的，中标无效。

从原有的规范结构来看，中标无效的构成需要满足3个要件：一是该行为发生在依法必须进行招标的项目中；二是存在标前实质性谈判行为；三是该行为影响了中标结果。其中，“影响中标结果”是区分行政违法与民事无效的关键门槛。

《建工解释二》第二条核心突破在于“影响中标结果”的推定规则。《招标投标法》要求“影响中标结果”才导致中标无效，但实践中往往因招投标过程的不透明性导致主张无效的一方举证困难。最高人民法院在（2020）最高法民申348号民事裁定书中即持此立场，认为只有当标前谈判行为实际影响中标结果时，才能认定中标无效。《建工解释二》第二条对此作出了重要调整，规定只要参与标前实质性谈判的投标人最终中标，即推定满足“影响中标结果”的要件，认定中标合同无效，无需再就“是否影响结果”进行个案举证和审查。这一规则设计大幅度简化了中标无效的认定路径，实质上降低了无效认定的门槛，倾向于以严厉法律后果遏制招投标阶段的违规接触。

须注意的是，《建工解释二》第二条将标前谈判的形式列举为“意向书、会议纪要或者补充协议等形式”，该列举是示例性而非穷尽性的。因此，凡是能够证明招标人与投标人在确定中标人前就实质性内容进行沟通协商的证据，包括合作框架协议、备忘录、会谈记录、电子邮件、微信聊天记录等，均可作为认定依据。同时，并非所有标前接触都构成违法的实质性谈判，招标人就招标文件的澄清、答疑等程序性事项与投标人进行沟通，属于正常的招投标活动，不构成实质性谈判。

2.先签后招型中标无效

先签后招导致中标无效的核心法律依据是《招标投标法》第三十二条和第五十三条关于禁止串通投标的规定。

“先签后招”本质是招标人与投标人的串通投标行为——双方在招标外已就实质性内容达成一致甚至进场施工，其后补办的招标仅为“走过场”，以虚假程序掩盖真实意思，剥夺了其他投标人的竞争机会。

实践中，“先签后招”的表现形式多样，典型模式包括：一是发包人与特定承包人先行签订施工合同或框架协议，其后发包人组织招投标程序，由该承包人“中标”；二是双方在招标前已就实质性内容达成一致，承包人已进场施工，其后补办招投标手续；三是双方已实际履行施工合同，事后才进行招标并签订中标合同。

实践中认定“先签后招”，主要考察是否存在招标前的合同或协议；该协议是否就实质性内容进行了约定；招标程序启动时施工是否已经开展；中标结果是否具有确定性；招标与签约的时间顺序是否存在明显异常等。若招标前的协议仅为意向性框架，未就实质性内容作出具体约定，且后续招标程序合法、竞争充分，则不构成串通投标，中标合同有效。

趋势与展望

全新司法观点的双重导向

《建工解释二》第一条、第二条共同呈现出“一松一紧”的双重司法观点导向，反映了最高法在建设工程合同效力问题上的精细化考量。从宽的一面是鼓励交易、优化营商环境。第一条动态补正规则顺应了改革下强制招标范围缩减的趋势，允许历史合同的效力瑕疵随政策调整而补正，避免大量已履行合同被追溯否定，与《中华人民共和国民法典》“鼓励交易”的立法精神一脉相承。从严的一面是破坏秩序行为的零容忍。《建工解释二》第二条对标前谈判和明招暗定的严厉规制，体现了对程序正义的坚守。通过简化无效认定路径、降低举证门槛，向市场传递明确信号：招投标程序不容弄虚作假，程序违法必担不利后果。“一松一紧”的平衡逻辑清晰，即实体效力尽量补正，程序正义绝不妥协，对因政策调整产生的效力瑕疵司法保持弹性，对主动造假破坏竞争秩序的行为司法坚决亮剑。

与招投标相关法律体系的协同趋势

《建工解释二》并非孤立的司法举措，而是与我国招投标法律体系整体修订方向形成制度协同。

一是与《招标投标法（修订草案）》的呼应。《招标投标法（修订草案）》将严厉打击串通投标等违法行为作为修法重点，拟大幅提高违法成本、强化招标人主体责任。《建工解释二》第二条从民事效力层面加大否定力度，与修法从严的行政导向形成“行政重罚＋民事无效”的多维度遏制合力。

二是与21号文的制度衔接。21号文明确，要严厉打击串通投标、健全常态化追责机制、加强全链条监管。《建工解释二》第二条正是从司法裁判端落实上述要求，使行政监管与民事司法形成合力。

三是与1358号文的实践联动。1358号文从行政合规角度细化了招标人的各项义务，明确要求招标人不得在确定中标人前与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第二条则从民事效力角度为这一行政要求提供了司法保障，共同推动招标人主体责任从“软要求”变为“硬约束”。

可以预见，随着《招标投标法》修订的正式落地，建设工程领域招投标制度将更加严密，行政监管与民事司法的协同效应将进一步显现。

对招投标实务的合规提示

对招标人的合规建议

一是严格执行标前“隔离”制度。招标人应建立内部管控机制，确定中标前不与任何投标人就工程范围、价款、工期、质量等实质性内容谈判，前期沟通限定于澄清答疑等程序性事项，杜绝以意向书、会议纪要等形式固定谈判内容，严禁先定后招。

二是审慎评估必招项目范围。立项阶段严格对照16号令和843号文判断项目性质，特别是国有资金和公共利益项目；对历史“应招未招”合同，可结合第一条动态补正规则评估风险，订立时属于必招范围、起诉时已不属于必招范围的，合同效力可获补正；但订立时与起诉时项目均属于必招范围的，效力瑕疵无法通过该条补正。

三是规范招标全流程管理。对照1358号文建立全流程合规体系，确保公告发布、文件编制、评标组建、开评定标各环节合法合规，完整留存程序档案，以备争议发生时举证。

对投标人的风险提示

一是警惕明招暗定项目的效力风险。如发现招标人存在标前实质性谈判、内定中标人等迹象，应审慎评估风险。合同无效后虽可参照约定结算工程价款，但违约金、逾期利息等违约责任条款无法适用，还可能面临工期、质量索赔等连锁争议。

二是重视留存招投标程序证据。投标人应当完整留存投标文件、答疑纪要、中标通知书等全部材料，发现程序违法及时固定证据；同时，自身严守招投标纪律，避免标前实质性接触，防范串通投标的民事、行政乃至刑事法律风险。

三是关注必招范围的政策动态。持续跟踪国家发展改革委的政策更新，特别是对订立时间较早、跨越政策调整节点的存量项目，结合第一条动态补正规则研判效力风险。

结语

《建工解释二》第一条与第二条，分别从“应招未招”的效力补正和“明招暗定”的效力否定两个维度，对建设工程招投标领域的合同效力认定规则作出了重要更新。两条规则一宽一严、相得益彰，共同构建了合同效力认定的新标尺。总体而言，《建工解释二》是在现有招投标制度基础上的改良与创新，而非颠覆重构。它延续了《建工解释一》确立的基本框架，同时针对司法实践中的突出问题进行了精细化调整，体现了最高法“鼓励交易、维护秩序、严格程序”的司法智慧。

展望未来，随着《招标投标法》全面修订落地和数字化监管深入推进，建设工程招投标制度将更加成熟，行政与司法的协同效应将进一步增强。《建工解释二》的施行，正是这一制度演进过程中的重要一步，值得行业认真对待。

招投标各方主体应切实增强合规意识，排查违法风险，共同维护公平竞争的建筑市场秩序。

（作者单位：何学源，上海申同律师事务所；罗家佳，上海化学工业区发展有限公司）