反垄断新规与执法对招标采购的影响

【摘要】在建设全国统一大市场背景下，公平竞争成为招标采购领域的核心改革方向。文章从反垄断法律体系更新与反垄断执法专项行动典型案例两个角度，分析其对招标采购的深层影响：一是制度升级为招标采购“拆墙松绑”，即《反垄断法》的四大突破、《公平竞争审查条例》及其实施办法形成的前置防线、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》设置的末端问责；二是通过分析招采领域行政垄断的7种类型案例，揭示其与招标采购的关联，探讨了招标采购各方主体应如何应对反垄断新常态。

【关键词】反垄断；招标采购；公平竞争审查；滥用行政权力；执法典型案例

2022年至2025年，我国反垄断法律体系迎来一轮密集更新：《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）、《公平竞争审查条例》（国务院令第783号，简称783号令）、国家市场监督管理总局（简称市场监管总局）《公平竞争审查条例实施办法》（市场监管总局令第99号，简称99号令）、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》（市场监管总局令第115号，简称115号令）先后修订或制定；与此同时，市场监管总局陆续开展了一系列制止滥用行政权力排除、限制竞争等执法专项行动，每年均发布大批典型案例。这一系列立法动作与执法实践，均剑指招采领域长期存在的行政垄断顽疾。笔者试从法律演进与执法实践两个维度，深入剖析其对招采领域的深层影响。

制度升级：为招采领域“拆墙松绑”

所谓行政垄断，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（简称行政主体）滥用行政权力排除、限制竞争的违法行为。在招采领域，这类行为屡禁不止，严重侵蚀市场公平。《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》（合称招采两法）及其配套法规虽对招采程序作了详细规定，但在遏制行政垄断方面却始终力有不逮。新一轮反垄断立法修法，为摆脱这一困境提供了制度层面的解决方案。

顶层设计落地：《反垄断法》修订的四大突破

1.公平竞争审查入法，从源头扎紧制度篱笆

修订后的《反垄断法》第五条首次在法律层面确立公平竞争审查制度。这意味着，行政主体在制定招采规则时，必须事先进行公平竞争审查，从源头上防止出台带有排除、限制竞争色彩的政策措施，让各类投标人（供应商）能够公平获得参与招标采购竞争的机会。

2.专章列出负面清单，为行政垄断画红线

《反垄断法》第十条明确禁止行政主体滥用行政权力排除、限制竞争，第五章更以专章形式列出禁止性行为清单。这为招采领域划定了清晰的法律红线，要求各地清理妨碍统一市场建设的规定和做法，确保对不同所有制、不同地域的投标人（供应商）一视同仁。

3.多元监督机制发力，让“隐形之手”无处遁形

根据《反垄断法》第四十六条、第五十四条、第五十五条，反垄断执法机构不仅可依法启动调查程序，还建立了社会监督举报机制，并创新引入约谈制度。这套“执法调查＋社会监督＋约谈整改”的组合拳，有效突破了招采两法原有的监督框架，为及时发现和纠正行政垄断提供了新路径。

4.法律责任强化加码，让违法者付出更高代价

修订后的法律责任章节大幅强化了对行政垄断的惩戒力度，对实施垄断的行政主体，由上级机关责令改正；对直接负责的相关人员依法给予处分。反垄断执法机构可向相关上级提出处理建议，行政主体须将整改情况书面反馈。这些责任并非招采两法原有责任的简单叠加，而是从反垄断法维度施加的独立约束。

前置防线形成：783号令、99号令构筑审查屏障

783号令与99号令要求所有政策措施出台前必须经过公平竞争审查。对于招采领域而言，这意味着凡涉及招标采购的相关规则，都须接受公平竞争审查。

783号令第八条至第十一条从市场准入和退出、商品要素自由流动、生产经营成本、生产经营行为4个维度，细化了19项不得包含的排除、限制竞争内容，直接约束招采活动中的歧视性待遇。同时，783号令明确了行政主体对审查结论负责，并建立问责机制，进一步增强了制度刚性。

99号令第二条将“政策措施”的范围进一步扩展到“具体政策措施”，包括政策性文件、标准、技术规范、与经营者签订的行政协议以及备忘录等。据公开信息，贵州、浙江两省已率先将招标文件（含公告、资格预审文件）纳入审查范围。

99号令第九条至第二十一条将783号令的原则性规定细化为66项具体禁止行为，其中第十五条直接列出7项招采领域常见的行政垄断行为，堪称“操作红线”。程序上，审查环节被具体化为可操作的流程，避免审查流于形式；责任上，实行“谁起草谁负责、谁审查谁担责”，确保责任可追溯。

末端问责设置：115号令强化执法威慑

115号令的修订，进一步增强了执法的刚性与威慑力。一是追究责任到人：对拒不采纳公平竞争审查意见、5年内两次以上实施垄断等情节严重者，执法机构在提出处理建议时应一并建议处分直接负责的主管人员，将问责从单位延伸至个人。二是执法工具丰富：引入提醒督促、挂牌督办、约谈等多元方式，有效增强执法权威性。尤为值得关注的是，115号令第七条对《反垄断法》第四十二条“排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动”的情形进行了细化，明确列举了6类行为，包括不依法发布招标投标等信息、排斥或者限制外地经营者参与本地特定的招标投标活动和其他经营活动、设定歧视性的资质要求或者评审标准、设定与实际需要不相适应或者与合同履行无关的资格、技术和商务等条件等，将对招采活动产生直接而深远的影响。

案例扫描：透析招采领域行政垄断的7张“面孔”

笔者检索了2022年以来市场监管总局组织的一系列专项行动的典型案例，发现违反《反垄断法》第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”禁止性规定的全部7种类型，均在招采领域存在对应案例。

限定交易、指定商品

限定交易、指定商品是《反垄断法》第三十九条规定的情形，即行政主体滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。115号令第四条对上述情形进行细化，其中与招标采购密切相关的为第四条第二项、第三项：通过限制投标人所在地、所有制形式、组织形式等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品；通过设置不合理的项目库、名录库、备选库、资格库等方式，限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品；以及限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的其他行为。案例1如下：

2023年7月10日，某省市场监督管理局查明：2010年8月至2011年1月，该省原卫生厅、原中国保险监督管理委员会某保监局印发文件，要求该省公立医疗机构限定购买、使用该厅招标确定的保险公司提供的医疗责任保险服务，并变相限定使用特定保险经纪机构提供的医疗责任保险经纪服务。截至调查时，相关规定仍在执行。医疗责任保险服务市场与医疗责任保险经纪服务市场，应当允许各类经营主体平等参与市场竞争。上述行为违反了《反垄断法》第三十九条、第四十五条的规定。

签约排外、妨碍入市

签约排外、妨碍入市是《反垄断法》第四十条规定的情形，即行政主体滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。案例2如下：

2017年3月，某县民政局与某公司签订殡仪馆、公益性墓区新建及承包经营合同，约定承包经营期间，不再批准建设第二家经营性殡仪馆和墓区，承包期限为60年。截至2025年调查处理时，该县仅有该公司承包建设的一家经营性殡仪馆和公墓，其墓区出售的墓穴中，经营性墓穴占比95.74％，公益性墓穴占比4.26％。上述行为表面上是签订公益性墓区建设合同，实则将该县经营性墓区和公益性墓区全部交由该公司进行运营，限制其他经营性殡仪馆和墓区经营者进入当地殡葬服务市场，违反《反垄断法》第四十条规定。

差别政策、妨碍流通

差别政策、妨碍流通是《反垄断法》第四十一条规定的情形，即行政主体滥用行政权力，妨碍商品在地区之间自由流通。实施的行为有5种，115号令第六条对5种情形进行了细化，其中与招标采购相关的为第五项：直接或者变相要求优先采购在本地登记注册的经营者提供的商品。案例3如下：

2019年11月7日，某县应急管理局印发《烟花爆竹批发企业配送区域和2019—2020年烟花爆竹零售点布点指导计划表》，将辖区内28个乡镇划分为7个区域，实行烟花爆竹划区域配送措施。2019年11月15日，该局未经招标等竞争程序，通知该县7家烟花爆竹批发公司到该局开会，要求其签订烟花爆竹经营（批发）安全承诺书，承诺按照计划表划定的区域“执行辖区配送烟花爆竹产品决定”。会上，4家公司明确表示只支持分片安全管理，不支持分片配送经营烟花爆竹产品的决定，拒绝签订承诺书。该局在会上表示若不按照指定辖区配送烟花爆竹产品，将按非法运输处理。该局妨碍了商品自由流通，限制了烟花爆竹批发企业自由配送经营的权利，进而妨碍了该县烟花爆竹批发和零售市场公平竞争，违反了修订前的《反垄断法》第三十三条（修订后第四十一条）第五项“妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为”。

歧视待遇、限制竞争

歧视待遇、限制竞争是《反垄断法》第四十二条规定的情形，即行政主体滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标以及其他经营活动。案例4如下：

2024年12月，某市水利局制定并印发了招投标代理机构库管理制度，在招标代理机构库入库评分表中规定：本企业或所属分公司工商注册地或办事处位于该市某区内的得10分，在该市其他辖区内的得5分，在该省内的得3分，在该省以外的得1分。其后经组织专家评审打分，对最终入库的9家招标代理机构进行公示，运行期间抽取了相关采购项目的招标代理。上述行为根据企业注册地给予不同分值，对不同地域企业形成歧视性评审标准，限制外地企业在同等条件下参与相关招标代理市场竞争，违反《反垄断法》第四十二条规定。

内外有别、强制投资

内外有别、强制投资是《反垄断法》第四十三条规定的情形，即行政主体滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。115号令第八条对上述情形进行细化，其中与招标采购相关的为第一项：拒绝、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。案例5如下：

经查，2022年4月，某县发展和改革委员会印发通知，规定建立全县统一的小型工程施工承包商诚信库，由项目业主从该库中按一定程序抽取确定施工承包企业，用于政府性资金投资或国有资金占主导地位的小型工程施工承包企业的抽取工作。同时明确，该库入库对象为以下两类企业：所有在该县域内注册且具有相应资质的施工企业，以及与该县政府签订战略合作伙伴协议并在该县域内注册分公司独立核算且在该县缴纳全部税收的施工企业，即将入库企业资格限定为上述两类企业。上述行为变相强制参与该县项目的外地施工企业必须在该县注册或设立分支机构，违反《反垄断法》第四十三条规定。

滥用权力、强制垄断

滥用权力、强制垄断是《反垄断法》第四十四条规定的情形，即行政主体滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。115号令第九条将上述情形细化为“以行政命令、行政指导、组织签订协议等方式”。案例6如下：

2014年至2018年，某市原城市管理局先后印发文件，明确提出在市中心城区成立统一的液化石油气配送中心，对液化石油气经营网点进行整合，原则上不再审批新的液化石油气充装企业和经营网点，并召集相关燃气经营企业商讨实施整合事宜。同时明确，由该市某钢瓶检测有限公司对该市各县（区、市）燃气企业待检液化石油气钢瓶进行检测。该局以行政手段将原本存在竞争关系的企业整合，导致液化气用户只能购买整合后企业的商品，促成充装企业达成横向垄断协议，违反了修改前的《反垄断法》第三十六条（修订后第四十四条）的规定。

制定规定、妨害竞争

制定规定、妨害竞争是《反垄断法》第四十五条规定的情形，即行政主体滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。115号令第九条将上述情形进行细化为“以办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要、函件等形式”。案例7如下：

2023年5月29日，某区政府印发文件，规定区级机关各部门、各镇（街道）园区、各区属国资公司，对于政府投资的施工单项合同估算价在60万元以上、400万元以下的项目，单项合同估算价在30万元以上、200万元以下的重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在30万元以上、100万元以下的勘察、设计、监理等服务的采购，应优先选择区属中小建筑业企业建设或者承接。上述行为排除、限制了外地建筑业企业平等参与竞争，违反了《反垄断法》第四十五条规定。

上述7个案件，均由省级市场监督管理局立案调查，案例2是以某县民政局废除合同的方式予以纠正，其他案件都是以行政主体废除自己制定的文件予以纠正。纠正措施中，还包括案例1中，某省市场监督管理局向该省卫健委的上级机关即该省政府提出依法处理的建议；案例3中某县应急管理局听取意见，改进管理工作，对规范性文件进行清理和审查；案例4中废止招标代理机构库；案例6中某市综合行政执法局向该省市场监督管理局提交整改报告，将原保留在市级的城镇燃气行政许可事项下放到县（区）级。

案例启示：招采领域如何应对反垄断新常态

过去，招标采购中的“隐形门槛”如一层磨砂玻璃，看得见对面，却摸不清门道；如今，反垄断执法的聚光灯已从“个案纠偏”升级为“全景扫描”，从文件审查到执法维权，从多头监管到制度协同，一场静水深流的规则重塑正在发生。面对这场“新常态”，招采各方若固守旧章，无异于刻舟求剑。以下3个维度的启示，值得深思。

审查范围不能“窄看”

从上述案例分析，7种类型中除案例2没有制定文件予以规定，而是以签订建设合同、承包合同的形式，其他案例都制定了文件。有的除制定文件外，同时还有其他表现形式，如案例3中的安全承诺书、案例4中的评分表、案例5中的战略合作伙伴协议、案例6中促成充装企业达成的横向垄断协议。这就提醒招标人（采购人），对公平竞争审查的范围不能再作狭义的理解，要根据99号令第二条规定，从“具体政策措施”的广义上进行理解，将所有涉及公平竞争政策的具体招标（采购）文件都纳入审查范围。

维权渠道又添一条

从上述案例可以看出，反垄断专项执法行动由市场监管总局组织，由省级市场监督管理局实施，可见反垄断执法机构包括市场监管总局和省级市场监督管理局，层级较高、力度较大。被调查的单位，包括人民政府与省级部门，这些单位在一般招标采购项目中往往属于“硬骨头”。这也为招标采购的投标人（供应商）开辟了一条新的维权渠道，对于招标采购中的行政垄断行为，可以向省级市场监督管理局乃至市场监管总局举报。

监管重叠需要协调

对于招采领域行政垄断的处理，除市场监管部门按照《反垄断法》进行监管外，还包括发改、住建、交通、水利、工信等部门以及财政部门根据招采两法进行监管。笔者经对上述案例进行分析后认为，招采监管部门主要对某一个具体招采项目实施监管，市监部门主要对某一类抽象行政垄断行为实施监管，有时也会涉及具体招采项目。上述案例中，也有招采监管部门依法应当查处的情形，可能导致执法中发生管辖重叠。如何对部门之间的执法进行协调，还需要在实践中探讨与研究。可喜的是，115号令第十三条第四项要求，书面举报包括“是否就同一事实已向其他行政机关举报、申请行政复议或者向人民法院提起诉讼”，举报人也应如实说明情况，避免因管辖冲突而延误执法监管。

新一轮反垄断立法与执法，正在为招采领域构筑起从源头审查到末端执法的完整防线，行政垄断的“隐形门槛”正被逐一打破。对于招采领域的各方参与者而言，这既是挑战，更是机遇。

（作者系江苏博事达律师事务所一级律师、高级合伙人）