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工程变更（又称合同变更）常见于国际工程项目。因工程变更对项目的进度和成本产生一定影响，通常情况下，合同当事人会在合同中对变更的程序进行明确约定。其中，最常见的方式是在合同中约定工程变更指令必须以书面形式作出。同样的，在国际商事合同中，相关人员也会经常面临修改合同内容的情形，而其常用的口头协商方式极易引发争议。于是，为了确保合同的确定性，国际商事合同中常常纳入非口头变更条款（No Oral Modification或No Oral Variation，以下简称NOM条款）。NOM条款旨在使合同的口头变更无效，除非采用书面形式，以避免双方由口头协商导致对变更的误解或争议，从而保证合同的确定性。本文将对普通法下NOM条款的处理原则及相关判例进行介绍。
国际工程合同范本中的NOM条款
NOM条款是国际工程合同中的典型条款，在ICE（英国土木工程师学会）发布的NEC4合同范本中，第12.3款约定：“No change to the contract, unless provided for by these conditions of contract， has effect unless it has been agreed， confirmed in writing and signed by the parties（非经双方同意、书面确认并签字，否则对本合同的任何变更均不生效，除非本合同条件另有规定）”。
FIDIC（国际咨询工程师联合会）合同条件中并没有设定专门的NOM条款，但在2017版合同条件第1.3款[Notices and Other Communications]中规定，当涉及沟通时，包括指令（instruction），必须以书面形式进行。该规定是一个一般性规定，并没有专门针对变更，从而排除口头变更指令有效性效力相对较弱的情况。不过，在FIDIC 1999版合同条件中，并不排除业主或工程师以口头方式下达指令，而口头指令是可能构成变更的一种情况。例如，在FIDIC 1999版红皮书中，第3.3款允许工程师下达口头指令，即通过某规定程序，口头指令可以被书面确认。但该条款没有明确不遵循该书面确认程序的后果，由此很可能导致口头变更指令即使不按规定程序也会生效的情况发生。如下案例即可对此进行佐证：在Ministry of Defence v Scott Wilson Kirkpatrick [2000] BLR 20案中，合同约定了一个与FIDIC 1999版中第3.3款类似的口头指令确认程序条款，而在某次现场讨论过程中，合同管理员口头同意了承包商提出的一个变更建议，但后续并未经过书面确认程序，最终英国上诉法院判定该口头变更有效。显然，在实践中，若想避免双方由口头协商导致对变更有所争议，建议在FIDIC合同条件中添加NOM条款，如规定“只有工程师以书面形式指令、通知或要求的变更才允许承包商获得工期延长或费用补偿”。
普通法下对NOM条款的解释原则
NOM条款和口头变更之间存在冲突。一方面，根据合同严守（pacta sunt servanda）原则，法院应按照合同的约定来判定当事人之间的权利和义务，从而支持当事人在合同中对于NOM条款的约定。另一方面，根据合同自由（freedom of contract）原则，当事人可以自由商定任何条款（受公共政策的限制），也有权通过合意解除或改变这些条款，其实现方式包括书面、口头或行为。
对于上述两种逻辑，不同的国家对NOM条款支持的严格程度存在一定的差别。一般来讲，对NOM条款的解释有3种：第一，NOM条款是完全可执行的（fully enforceable），或者换句话说，是完全有效的，即当事人只能以书面形式修改合同。第二，NOM条款不可执行或无效。第三，中间地带，即NOM条款可以强制执行，但如果有充分的证据支持口头变更是双方的真实意图，则口头变更有效。
从最新的判例来看，普通法系的代表国家英国和新加坡对NOM条款的解读就采取了不同的路径，英国采取了第一种路径，而新加坡则采取了第三种路径。
英国法院对NOM条款的解释原则
在2018年之前，英国法院对NOM条款的处理具有一定程度的灵活性，即在支持NOM条款可执行性的原则下，承认可以通过强有力的令人信服的证据来支持口头变更的有效性。如在Globe Motors Inc and ors v TRW Lucas Varity Electric Steering Ltd [2016] EWCA Civ 396案中，法官就采取了这种解释方式。2018年，英国最高法院对Rock Advertising Limited v MWB Business Exchange Centres Limited，[2018] UKSC 24案作出的判决则最终澄清了英国法院关于NOM条款有效性的立场。该案中，英国最高法院以多数意见判决给予NOM条款效力，以防止合同的口头变更。回顾这一房屋租赁纠纷案件，Rock Advertising公司向MWB公司租赁办公室，双方约定的合同中包括一条NOM条款，即“All variations to this Licence must be agreed， set out in writing and signed on behalf of both parties before they take effect”（合同的变更必须双方书面同意并签署后才能生效）。在合同履行期间，Rock Advertising公司拖欠了租金，并向MWB公司的员工提出了一个修改后的付款时间表。随后，Rock Advertising公司董事与MWB公司的员工进行了电话讨论，双方口头同意，按照修改后的付款时间表来支付租金，但并未签署书面文件。
但不久后，MWB公司以未支付欠款为由，不允许Rock Advertising公司继续租用办公室，并终止了合同继续履行。同时，还起诉了该公司，要求其支付欠款。Rock Advertising则提起反诉，要求MWB赔偿其被非法驱赶的损失。
该案起诉与反诉的焦点就在于双方的口头变更是否有效，因为合同中包含了NOM条款。最终，英国最高法院以多数意见判决“合同没有被口头协议所变更”，理由是口头协议所变更不符合NOM条款的要求。之所以这样判决，是因为英国最高法院认为，当合同生效之日起，合同双方的权利仅能在合同允许的范围内运作。NOM条款的当事人所同意的不是“禁止口头变更”，而是“口头变更是无效”。“同意口头变更”的事实不违反NOM条款，它是适用于NOM条款的一种情况。由该判决可见，在英国法下，NOM条款会被严格执行，且能较大程度限制当事人通过口头方式变更其合同的能力。
在建设工程项目中，各方之间经常会有非正式的讨论或口头指令。很多合同范本也规定，口头指令在得到书面确认之前不会立即生效。例如，JCT标准施工合同（Joint Contract Tribunal，即英国合同审定联合会为房屋建筑工程制定并发布的一系列合同范本）第3.12.1款规定，“如果合同管理人以书面形式以外的方式发出指令，则不会立即生效，但承包商应在7天内以书面形式向合同管理人确认，如果合同管理人在收到承包商的确认请求后7天内未向承包商表示异议，则该指令应从后一个7天期满时起生效”。Rock Advertising公司房屋租赁一案的判决确认了英国法院将执行这些类型的条款。因此，如果不遵守NOM条款的要求，口头变更指令很有可能不会生效。
新加坡法院对NOM条款的解释原则
与英国法对NOM条款的严格执行原则相区别，新加坡上诉法院对Charles Lim Teng Siang and another v. Hong Choon Hau and another [2021] SGCA 43一案的判决表明，新加坡法为执行此类条款设定了更灵活的测试标准，即尽管存在NOM条款，如果一方能够证明双方通过口头约定同意了变更合同，那么口头变更仍然是可执行的。该案中，名为Lim与Hong的双方签订了一份股票买卖合同（SPA），合同中包括NOM条款，“No variation，supplement，deletion or replacement of any term of the SPA shall be effective unless made in writing and signed by or on behalf of each party”（合同的变更必须双方书面同意并签署后才能生效，否则本合同任何条款的变更、补充、删除或替换均无效）。尽管双方签订了合同，但从未履行。在合同约定完成日期的三年半之后，Lim对Hong提起诉讼，要求对其违约行为进行赔偿。Hong抗辩称，双方在交易完成日期前的一次电话中已经口头同意撤销合同。Lim则称，即使双方口头同意撤销合同，合同中的NOM条款也意味着口头撤销是无效的。
新加坡上诉法院判定，在本案中，即便存在NOM条款，但双方的口头约定仍然是有效的。同时，借由该案，新加坡上诉法院发表了对NOM条款的附带意见。上诉法院指出，与英国法下对NOM条款的严格执行原则不同，在新加坡法下，NOM条款只是提出了一个可反驳的推定（rebuttable presumption）。这意味着，尽管NOM条款存在，当事人仍可有效地口头同意变更合同。新加坡上诉法院的逻辑是，法院应该充分尊重当事人作为“自己合同的主人（master of their own contract）”的自主权，如果当事人决定取消或偏离NOM条款，那么法院应支持他们这样做的自主权。
虽然新加坡上诉法院的上述意见没有构成裁决的一部分（它是对于NOM条款的附带意见），但这代表了其与英国法立场的重大分歧。新加坡上诉法院认为，没有合法的理由阻止当事人口头同意背离NOM条款，并且对合同确定性的关切应通过证据而不是合同原则来解决。因此，在新加坡法中，若合同中存在NOM条款，当事人因口头同意修改合同引发争议时，法院支持口头变更有效的可能性更大。当然，举证的门槛很高，法院需要有可信服的证据来支持口头变更。
在涉及建设工程变更争议的Vim Engineering Pte Ltd v Deluge Fire Protection（S.E.A） Pte Ltd [2023] SGHC（A）2案中，新加坡上诉法院也遵循了Lim诉Hong一案中所提出的原则。在该案中，对于工程变更，合同约定“Such variation shall be carried out only with written instruction[s] from [Deluge’s] Project Manager”（变更只能在[Deluge’s]项目经理的书面指令下进行）。在合同履行过程中，Deluge公司（总包）的项目经理要求Vim公司（分包）执行一系列额外工作，但这些工作仅仅依赖于口头指令，并未发布书面指令。之后，Vim公司提起诉讼，请求Deluge公司支付变更款项。Deluge公司表示，因上述变更不满足书面指令的要求，Vim公司的请求无效。一审法院驳回了Vim的变更工作索赔请求，理由是合同中对书面变更指令的措辞构成了变更的先决条件，而Deluge的项目经理并没有发布书面指令，因此口头指令不构成变更。但上诉法院否定了一审法院的观点并认为，合同的措辞不足以认定构成先决条件，且Deluge的行为构成了弃权，导致这些“额外工作”构成变更。此案表明，NOM条款的起草方式至关重要。即使合同约定只能通过书面方式进行变更，也并不会阻止口头变更的发生。相反，这种条款的效果最多引发一个可反驳的推定，即“在没有书面文件的情况下，不能进行任何变更”。这时尽管未遵守书面变更指令的要求，但法律允许在特定情况下适用弃权或禁反言原则。但是，如果条款约定，“除非有书面指示，否则不应进行任何变更工作”，则可能构成先决条件，即对变更具有排除性效应，没有书面指令的变更是无效的。
结语
NOM条款在国际工程合同中普遍存在，该条款可以维护合同内容的确定性。虽然英国和新加坡的法院对NOM条款支持的严格程度存在差异，但对于国际工程承包商来讲，应确保任何变更指令都是以书面形式进行的。如果收到来自业主的口头变更指令，一定要对其进行书面记录，从而最大程度避免后续争议的产生。
（作者单位：康飞、周彤，北京建筑大学城市经济与管理学院；曹春光，中信建设有限责任公司）
