另眼看招标（七）

　　两大法律体系：招法与政采

　　之前讲到了招法与政采两大法律体系在“废标”这个字眼上完全不同的含义。其实，岂止是一个字眼，虽然都用到招标这种方式，招法与政采的区别却贯穿着两大法律体系的方方面面。这里我们举几个典型的例子。

　　第一，投标人是否达到三家。招标必须有三家以上的投标人来参与竞争，这一点已经非常深入人心了，但两大法律体系对此的判定标准是不同的。招法是以投标截止时投标人是否达到三家来判定的，而政采是以满足要求的“有效标”达到三家来判定的。这点上，政采的要求更高，招法更兼顾效率，一个是财政，一个是企业，特点不同使然。

　　当然，招法体系中也有像《评标委员会和评标方法暂行规定》(七部委12号令)第二十七条那样的对“明显缺乏竞争”的处理机制，但也是把评判权利赋予评标委员会，并未一律要求有效投标三家以上。

　　第二，资格审查谁来做。《招标投标法实施条例》明确，资格后审由评标委员会进行审查。政采中规定，由招标人和招标代理机构进行资格审查，资格审查不通过的投标人不进入评标程序。比较之下能够看出，招法体系中把资格后审作为评标中的一个环节，所以审查主体是评标委员会;而政采体系把资格审查作为评标前的一个前置环节，并规定审查主体是招标人和招标代理机构。

　　“那就是说，不属于政采的招标项目，业主要求代理机构进行资格审查是不可以的吗?”

　　“是的，招法体系中，资格审查是评标委员会的职责，招标人和招标代理不可以僭越，只能为评标委员会提供支持和协助。”

　　第三，政采的政策性规定。政采使用财政资金，在落实国家政策方面，有一些更明确的要求。比如，国家政策扶植中小企业，政采中就明确规定不能以注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格条件或评审因素。还有，对节能减排的鼓励，对进口产品采购的前置审核，这些都是政采所特有的。

　　招法和政采两大法律体系，在招标中规定不同的方面还有很多，实践中一定要注意区分。

　　什么是联合体投标

　　随着项目复杂程度和项目管理水平的提高，在招投标过程中出现联合体投标的情况越来越普遍。而联合体作为一种特殊的组合方式，只有了解其属性才能更好地发挥其优势。

　　根据《招标投标法》第三十一条的规定，所谓联合体投标，即两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标的行为。关于投标联合体的法律性质，《招标投标法》未做出明确的规定，而在现实经济活动中，投标联合体常常采用合伙型投标联合体的组织形式，即投标联合体各方经协商达成协议，约定各自权责与分工，但并不登记为独立法人，在投标联合体内部据此协议履行相应的权利和义务。

　　在实际招投标过程中，联合体经常会涉及两个问题：资质要求和业绩。

　　关于资质问题，其实《招标投标法》已经具有非常明确的规定，联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力，即招标文件对投标人资质要求有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资质要求，而由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定投标人整体的资质等级。也就是说，对于资质确定适用“就低”原则或者说“短板原则”，正是应了那句话，“决定水桶能装多少水的，是最短的那块板”。

　　关于业绩问题，一般招标文件中会对联合体投标的业绩适用规则做出明确的说明。如未作说明，从联合体作为共同投标主体这一属性推演，加上允许联合体投标的意义本就在于优势互补，笔者认为联合体各成员业绩的综合作为联合体的业绩评价更为合适。即对于业绩，适用“最大优势”原则，正所谓“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”。

　　在采购项目招标过程中，无论是《政府采购法实施条例》，还是《招标投标法实施条例》，均限定联合体投标的唯一性、排他性，即如果参与了某联合体投标，属于该联合体成员，即丧失了同次参与同一招标项目(标段)投标的资格，不得再次以自己名义单独投标或者加入其他的联合体参与投标。实践中，有的投标人为了提高中标率，一方面组成联合体投标，另一方面又以自己的名义单独投标或者组成新的联合体参与投标，显而易见，这种行为不符合法律规定，相关投标行为当属无效。

　　另外，常常有人把联合体和分包商混淆起来。其实，除了上述针对联合体的具体法规规定外，联合体和分包商的最大区别是：对于发包人实施采购的招标项目，如果中标，投标联合体各成员是共同与发包人签订合同的，联合体成员之间是并列的、连带的关系，他们都直接对发包人负责;而分包商，与分包商签订合同的是承包商而不是发包人，他们与发包人之间有着“发包人→承包商→分包商”的多层关系，分包商对承包商负责，承包商再对发包人负责。