另眼看招标（一）

　　到底什么叫“废标”

　　“什么?又废标了?”

　　“嗯，这家投标保证金不足，废标了。”

　　“一家投标保证金不足，也不用整个标都废标吧?”

　　“谁说整个标废标了，就这一家废标了。”

　　“什么跟什么啊，被你搞糊涂了!到底废标没废标???”……

　　“废标”&“废标”，傻傻分不清楚。你碰到过这种鸡同鸭讲的情况吗?你并不孤独，被这件事搞糊涂的大有人在。根源在于，“招标投标法”体系和“政府采购法”体系中，给“废标”这个词赋予了迥然不同的含义。招法体系中，废标是指某家投标人因不满足要求而在评标中出局。你也可以理解为田径比赛中的被罚出场，无论你跑得多快、跳得多高，最终是没有成绩的。2012年招法条例颁布后，现在大名叫“否决”，“废标”算是曾用名或乳名吧。

　　“曾用名?现在不用了吗?”

　　“民间还用，官方不用了。严格来讲，国务院部门规章级别的法规里不用这词了，很多地方规定里还在用。”

　　“为什么?是地方规定水平比较差，用词不规范吗?”

　　“咳咳，别瞎说……”

　　言归正传，说另一头。

　　政采体系中，废标是指一个招标项目因各种原因而中途完结。比如，不足三家、影响公正的违法违规、超出采购预算而不能支付、采购取消，都纳入废标的范畴。你可以理解为，比赛中止了，大家谁都别玩了，要玩也是下次重新来过了。

　　“那政采里，这个叫法现在还用吗?”

　　“新出的政采体系法规，似乎也在有意回避这个词，可能也是意识到跟招法体系的用词纠葛。但因为在政府采购法本身中就用了这个词，而作为全国人大通过的法律，政府采购法的修改又不是那么容易的，所以现在还是这么叫。”

　　“总算明白了，那我今后正式场合不用废标这个词了。”

　　“嗯，是个法子，省得再鸡同鸭讲了……”

　　评标能澄清点啥

　　《招标投标法实施条例》第五十二条规定：“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式，并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。评标委员会不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。”

　　根据上述规定，澄清需要注意一下几点：

　　(一)只有以下三项内容可以进行澄清、说明：1.投标文件中有含义不明确的表述;2.同类问题表述不一致的;3.有明显文字和计算错误的内容。除了这三项内容，其他一律不能澄清、说明。特别是不能要求投标人对投标价格、投标方案等实质性内容进行修改或变相修改。

　　(二)投标人不能主动要求澄清、说明，一定是应评标委员会的要求。且澄清、说明或补正必须是“双书面”的形式。必须是先有评标委员会以书面形式提出要求，才能再有投标人以书面形式进行回复，且必须加盖公章，或者有法定代表人或其授权的代表签字。

　　(三)投标人的澄清、说明不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。

　　(四)评标委员会仅能够依法对符合法定状况的投标文件提出澄清要求，不得暗示或者诱导投标人作出澄清、说明，不得接受投标人主动提出的澄清、说明。

　　澄清是投标人应评标委员会的要求作出的，只有评标委员会能够启动澄清程序。其他相关主体，不论是招标人、招标代理机构还是行政监督部门，均无权启动澄清。

　　满三家了还竞争性不足

　　招法衡量是否满三家是看截标时的投标人数量，而不取决于投标人是否满足要求。但招法体系中还有一个特别机制，我们要特别介绍一下。

　　七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》中规定，否决不合格投标后，因有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。这里我们必须注意三个要点：

　　第一，必须是“明显”缺乏竞争，而不是一旦合格投标少于三家就要否决全部投标。何谓明显缺乏竞争，这要结合被否决投标人的情形来分析。如果被否决投标人本身是有能力竞争的，只是由于投标文件编制疏漏触犯了规定的否决条款，那这种情况是其他投标人报价时无从知晓的，也就是说其他投标人仍然是在竞争的背景和心态下来报价的，因此并不构成“明显缺乏竞争”的条件。相反的，如果投标文件中反映出，被否决投标人根本不具备本项目的供应能力，或者投标文件编制极为敷衍，显示出该投标人并无真正参与竞争的意愿或能力，而且其他投标人很可能已经事先能够推测感知到竞争性不足从而影响其报价心态，那就很可能形成“明显缺乏竞争”的情况。

　　第二，这是赋予评标委员会的一个权利。正如上面我们所分析的，“明显缺乏竞争性”的判断是主观的，法规把这个判断的权利赋予了评标委员会。招标人、代理机构或者政府主管部门没有权力做这样的判断，也不应去干扰评标委员会的判断。

　　第三，谨慎使用。招标投标法规定，“所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。”也就是说，12号令的这条规定和上位法并不一致，是一种补充和突破。从12号令此条款的立法表述上看，“明显”缺乏竞争性，“可以”否决全部投标，这些字眼中能看出，立法精神上对这个问题也是非常谨慎的，并不希望被滥用。实践中，有的招标人或主管部门在合格投标人不足三家时要求专家认定是“有竞争性的”，否则就按“明显缺乏竞争”处理，这种非黑即白的做法无疑是逼迫专家在并无把握的情况下去强行判断，这无疑是和立法本意相违背的。

　　第四，适用范围。12号令仅适用于依法必招的项目，其他项目并不能适用本条款。有些业主提出将此条款自行加入招标文件，对此我们持审慎的态度。毕竟此做法和招标投标法中的表述不一致，在没有适用的法规来明确支持的情况下，招标文件这样规定很可能招来投诉。试想，如果由于别家投标人的失误被否决，而导致剩余合格的投标人也一起被否决，其实是剥夺了其正常中标的权益，这种做法必须要有强制性法规的支撑。

　　综上，这种大面积杀伤的做法，必须严格按照法规标准来做，不能随意扩大和滥用。

　　简称注释：

　　招法：中华人民共和国招标投标法

　　政采：中华人民共和国政府采购法

　　招法条例：中华人民共和国招标投标法实施条例