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《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）规定，在我国境内进行政府采购活动时，对采购方式的选择有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式这六种。2014年、2022年，财政部分别出台《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》《政府采购框架协议采购方式管理暂行办法》，按《政府采购法》的授权，创设了竞争性磋商、框架协议采购两种采购方式。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定，在我国境内依法必须进行招标的项目，招标方式的选择为公开招标和邀请招标。
由上，政府采购和招标投标的合同签订，理应依法通过合规的前置程序并采用法定方式。对于未按照两法所规定的采购或招标方式选定交易相对方而签订的合同，其效力应如何确定，存在较大的争议。
争议的由来：“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”的定性与区分
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）于1999年颁布施行，其中第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定订立的合同无效。
在该法施行后，针对一些人民法院动辄以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，最高人民法院在2009年5月13日施行的《合同法司法解释（二）》第十四条中，将《合同法》中的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。
2009年7月7日，最高人民法院又在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）中进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。
但随着前述“管理性强制性规定”的提出，最高人民法院发现，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。最高人民法院认为，这一望文生义的认定办法，应予纠正。
因此，在2019年最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）中，最高人民法院要求人民法院在审理合同纠纷案件时，应依据原《民法总则》第一百五十三条第一款和《合同法司法解释（二）》第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。
最高人民法院进一步在《九民纪要》第三十条汇总列举了应当认定为“效力性强制性规定”的强制性规定类型，其中明确，交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，应属于违反“效力性强制性规定”订立的合同。
而正是基于前述《九民纪要》的明确列举，在政府采购及招标投标领域，开始形成关于采购或招标方式的规定属于“效力性强制性规定”，未通过法定采购或招标方式而订立的合同应属无效的观点。
但这一观点却并未能得到司法实践的充分认可，也由此导致了争议的产生。
司法实践带来的疑惑：招标或采购方式的规定是否属于“效力性强制性规定”，不同法院认识不一
1.违反招标或采购方式规定时的行为类型
未按照《政府采购法》或《招标投标法》所规定的采购或招标方式选定交易相对方的行为，具体而言包括两种情形：
其一，完全没有采用两法规定的采购或招标方式。比如应当适用《政府采购法》的项目，或者依法必须进行招标的工程项目，却直接确定交易相对方而签订合同。
其二，错误采用两法规定的采购或招标方式。比如应当实施竞争性谈判的项目却采用了单一来源采购，应当进行公开招标的工程项目却采用了邀请招标的方式。
值得注意的是，虽然前述两种情形在违法性上似乎并无实质差别，但在司法实践中的判断标准却有显著差异。同时，区分政府采购和招标投标两个领域，法院的认识也并不相同。
2.政府采购领域的司法实践
2017年，广东省佛山市顺德区人民法院在相关裁判文书中【佛山市顺德区某管理分局与广东某环保有限公司确认合同无效纠纷两案，案号（2017）粤0606民初7693、7695号】认为, 法定应当公开招标的项目采取单一来源采购、竞争性谈判或者邀请招标均不符合《政府采购法》的有关法定公开招标的强制性规定，涉案项目在采购方式或采购程序上存在违法，因此，判决确认涉案合同无效。
但在之后的2018年，北京市第三中级人民法院在相关的裁判文书中【北京某职业学院与北京某家具公司买卖合同纠纷一案，案号（2018）京03民终4224号】却采用了完全相反的认定，其认为：从立法精神来看，《政府采购法》应为管理性强制性规定，该法也规定了在特殊情况下认可政府采购可以采取单一来源方式采购，经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。如违反《政府采购法》没有采取公开招投标的方式采购货物的合同，应不属于《意见》第十六条所指“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效”的情形。因此，该院并未否定涉案合同的效力。
再之后，西安铁路运输法院2019年在相关案件【陕西某商旅有限公司与大荔县某局广告合同纠纷一案，案号（2019）陕7102民初800号】、黑龙江省佳木斯市郊区人民法院2021年在相关案件【哈尔滨某科技发展公司与佳木斯市某信息中心买卖合同纠纷一案，案号（2021）黑0811民初957号】以及陕西省渭南市中级人民法院2022年在相关案件【西安某文化创意有限公司与大荔县某景区管理中心服务合同纠纷一案，案号（2021）陕05民终3099号】中，均和前述北京市第三中级人民法院持有相同观点，认为政府采购方式并不仅限于公开招标一种，即使涉案合同内容并未采取以公开招标的方式采购货物或服务的合同，但也并未违反强制性规定，不因此导致涉案合同无效。
从前述关于政府采购领域合同效力认定的司法实践来看，随着时间的推移，各地法院正在形成“《政府采购法》中关于采购方式的规定仅属于管理性强制性规定，未按相关采购方式所签订的合同，不属于无效合同”的统一观点。甚至，举重以明轻，在这一观点在被用于“完全没有采用任何《政府采购法》规定的采购方式”情形时，其实际上也必然涵盖“错误采用《政府采购法》所规定的采购方式”情形。
3.招标投标领域的司法实践
相比于政府采购领域近年来相对统一的司法实践，招标投标领域的司法实践则要复杂不少。
第一，对于依法必须招标的项目，在完全没有采用任何《招标投标法》规定的招标方式（即既没有公开招标，亦没有邀请招标）的情况下所签订的合同，司法实践的观点较为统一，认为合同违反了《招标投标法》的“效力性强制性规定”而应属无效。
比如广西壮族自治区玉林市中级人民法院2019年在相关案件【福建省某工程公司与玉林市某房地产公司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2019）桂09民终2510号】、北京市第一中级人民法院2020年在相关案件【北京某投资公司与某发电有限公司服务合同纠纷一案，案号（2020）京01民终4919号】及新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院2022年在相关案件【新疆某建设工程公司与深圳某科技公司等买卖合同纠纷一案，案号（2022）新29民终389号】中，均认为《招标投标法》第三条关于必须进行招标的项目的规定属于“效力性强制性规定”，违反该规定未予招标的合同，属于无效合同。
第二，对于依法应当公开招标的项目，在采取邀请招标情况下所签订合同的效力问题，不同法院的观点出现了分歧。
在海南省高级人民法院2017年在相关案件【湖北某建设集团有限公司诉海南某开发有限公司施工合同纠纷一案，案号（2017）琼民终225号】中指出：尽管《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，但该法第十一条以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第八条已规定，邀请招标应经相应政府或政府有关部门批准或认定，因此，海南某开发公司未经政府批准和认定，擅自对涉案项目采取邀请招标的方式招标，事实上是以邀请招标之名逃避公开招标，应视为没有进行招标，据此依照施工合同司法解释第一条第（三）项的规定，足以认定涉案项目合同无效。四川省高级人民法院2019年在相关案件【遂宁市某建筑公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案，案号（2019）川民申4578号】中，亦持有这一观点。
但是，最高人民法院却持有相反的观点。
在最高人民法院2019年审理的相关案件【普洱某公路开发经营有限公司与云南某股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2019）最高法民终794号】中，（该案的案例分析登载于《中国招标》2023年第10期“法眼看采购”栏目）判决指出：《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标，两种招标方式均系合法有效。而案涉招投标发生于2006年，自2012年2月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）不适用于本案。涉案工程采用邀请招标的方式即便与《国家发展改革委关于云南省磨X公路项目核准的批复》中要求不相符合，亦是违反行政管理的问题，并不存在违反当时法律法规的规定而无效的问题。
此外，在最高人民法院2021年审理的相关案件【北京某村村民委员会和北京某集团公司建筑工程施工合同纠纷一案，案号（2021）最高法民申171号】中，判决指出：公开招标和邀请招标均属于招标的法定形式，案涉工程项目采取邀请招标方式进行了招标，不违反《招标投标法》的强制性规定，《招标投标法实施条例》不属于认定合同效力的依据，某村村民委员会以案涉项目未采取公开招标为由主张合同无效，理由不成立，本院不予支持。
不过可以看出，虽然前述两个案件中，最高人民法院都认为应当公开招标的项目采用邀请招标不属于违反法律法规的强制性规定，但前后两个案例的理由却有明显差异。794号案系从涉案招标行为发生时，《招标投标法实施条例》尚未施行的角度，认为实施条例的规定不应适用于该行为，进而认为该招标行为未违反强制性规定。但其仍存在一层潜在的含义或并未明言的问题，即若涉案招标行为发生于《招标投标法实施条例》施行后，是否就可以认为违反了条例的强制性规定呢？171号案则直接明确地否定了《招标投标法实施条例》在认定合同效力方面的适用可能，即等于认为任何情况下，依法应当公开招标的项目即使采取了邀请招标，其合同也是有效的。
立法的解答：相关法律法规是否对违反采购招标方式的行为给予了合同效力否定性的评价
虽然从前述司法实践的结果来看，不同法院甚至同一法院的不同法官之间在观点上都存在差异。但是，这些差异的背后却也有一个相对一致的判断着眼点，即在判断“强制性规定”的性质时，需要综合考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素。而这也是《九民纪要》的记载和要求。
笔者认为，正是因为在立法上，《政府采购法》和《招标投标法》对违反采购或招标方式之行为的法律后果规定不一致，才很大程度上影响了司法实践的形成。
1.《政府采购法》对于违反采购方式之行为的法律后果的规定
《政府采购法》第七十一条第一项规定，采购人应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的，应当由财政部门责令限期改正，给予警告，可以并处罚款。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第六十八条第一项则进一步规定，未依照政府采购法和本条例规定的方式实施采购的，对采购人、采购代理机构应当依照《政府采购法》第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任。
根据前述规定可见，对于应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的行为，以及应当进行政府采购的项目却未采用任何一种政府采购方式的行为，在立法上的处理结果是一样的。这就不难解释为什么在政府采购领域，不同法院并不区分完全不采用政府采购方式和错误采用政府采购方式这两种情形的差别，而作出了相对一致的认定。
同时，《政府采购法实施条例》第七十一条第一款第三项及第四项规定，有《政府采购法》第七十一条规定的违法行为，影响或者可能影响中标、成交结果的，在处理时需要区分政府采购合同是否履行，即若政府采购合同已签订但尚未履行的，应撤销合同，但若政府采购合同已经履行的，则不会再否定合同的效力，而是在给采购人、供应商造成损失的情况下，由责任人承担赔偿责任。
对此，《政府采购质疑和投诉办法》第三十一条的规定，虽然针对的是投诉事项成立时作为政府采购监管部门的财政部门的处理方式，但在内容上与前述实施条例的规定是几乎一致的。
由此可见，对于未按照法定采购方式签订合同的行为，政府采购领域内自己的行政法规及部门规章都并不必然否定该合同的效力。在此情况下，法院据此认为《政府采购法》及其实施条例中关于采购方式的规定不属于“效力性强制性规定”而仅属于“管理性强制性规定”，显然有其合理性。
2.《招标投标法》对于违反招标方式之行为的法律后果的规定
相比于《政府采购法》的“犹豫”，《招标投标法》，或者说与之相关的法律规定则“果断”得多。
虽然在《招标投标法》第六十四条第一款第一项中，仅规定对于依法应当公开招标的项目，招标人采用邀请招标的，由有关行政监督部门责令改正并可处以罚款，而并未明确相关合同效力应如何认定。
但是之后施行的《招标投标法实施条例》第八十一条规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。
根据上述规定可见，对于依法必须进行招标的项目，无论是应招标未招标，还是应公开招标却邀请招标，都属于对中标结果造成实质影响且不能采取补救措施予以纠正的情形，在中标无效的情况下，相应的合同效力自然应当予以否定。
当然，还有更为直接的规定，就是原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，均在第一条明确规定，建设工程施工合同存在“必须进行招标而未招标或者中标无效”情形的，应当依据原《合同法》或《中华人民共和国民法典》的规定而认定无效。
由此可见，在应当招标而未招标的情况下，招标投标领域的相关法律规定明确对合同的效力给出了否定性评价，因此，《招标投标法》中关于招标方式的规定应当属于“效力性强制性规定”，而这也是前述司法实践对此标准相对统一的原因。
当然，关于应当公开招标却邀请招标的情形，上述立法的规定确实无法对司法实践的差异作出解释，而这也是笔者觉得亟待明晰和完善之处。
进一步的期待：未按照法定方式进行招标采购时所签订之合同效力的判断应有统一的标准
对于未按照法定方式进行招标采购时所签订之合同效力的判断，虽然当前的司法实践客观中存在政府采购领域与招标投标领域不同、完全不采用法定方式和错误采用法定方式不同等差异，但是，笔者认为，其未来的方向应当是形成统一的判断标准。
第一，无论在政府采购领域还是在招标投标领域，无论是完全不采用法定方式还是错误采用法定方式，其违法行为的性质并无本质上的差异，其违法行为的后果也都是对采购招标秩序以及这一秩序背后所鼓励的公平竞争、有效竞争价值的损害。因此，对同一性质的行为，在司法及立法实践中却给出不一样的定性标准和法律后果，确实会导致认识上的困惑和适用中的迷惘。
第二，最高人民法院在《意见》中明确，人民法院应当综合认定强制性规定的类型，其中，如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。在未按照法定采购进行招标采购时，相关合同的订立本身就已经损害了国家利益（尤其是在政府采购中）以及社会公共利益（竞争的秩序），因此，相关合同的法律效力应当被否定。
综上，笔者认为，未按照法定方式进行招标采购时所签订之合同的效力判断应当有两个维度的统一：一是统一政府采购和招标投标领域的认定标准，同时不再区分完全不采用法定方式以及错误采用法定方式；二是统一相关合同的效力在原则上应当被否定的认识，即便存有特殊情况，也应形成明确的但书规定。
当然，如前所述，这一统一在立法上，尤其在《政府采购法》的立法上尚且有较多需要完善的地方,需要我们共同的努力和智慧。
（作者单位：北京市道可特律师事务所）
