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也谈中标通知书的法律效力

2021年04月01日 作者:钱忠宝 打印 收藏

  《招标投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当承担法律责任。”该规定没有明确,招标人或中标人拒签合同应该承担何种法律责任,是缔约过失责任?还是违约责任?也正因此,给业内和法律界留下了不同的理解和争鸣的空间。

  2019年12月国家发展改革委公布的《招标投标法修订草案》(以下简称《修订草案》)对此作了修订,明确规定:“中标通知书发出到达中标人后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担违约法律责任。”该《修订草案》明确承担的法律责任是“违约法律责任”。但遗憾的是,没有明确“违约”所指的“约”是哪个“约”,从而再次给业内和法律界留下了不同的理解和争鸣的空间。

  《中国招标》2020年第1期刊载了何红锋先生的《修法方案对中标通知书法律效力的定性符合法理》(以下简称《符合法理》)一文。该文赞同《修订草案》将中标人收到中标通知书后,招标人或中标人拒签合同的法律责任定性为违约法律责任的观点。《符合法理》认为,中标人收到中标通知书后,授予的合同即告成立,与合同双方是否签字无关。所以,拒签合同者应承担违约法律责任。

  一年后,《中国招标》2021年第3期刊载了陈川生、李显冬、沈玥三位先生的《关于中标通知书法律效力的思考》(以下简称《思考》)一文。该文也赞同《修订草案》将中标人收到中标通知书后,招标人或中标人拒签合同的法律责任定性为违约法律责任,但不赞同《符合法理》的观点。《思考》认为,违约所指的“约”不是“本约合同”,而是“预约合同”,并认为,“发出中标通知书仅表示预约合同的成立。如若违约,承担的应是违反预约合同的违约责任”“应允许在预约合同选定中标人后,合同双方再就合同的履行细节,在预约合同基本条款的约束下,对其作出进一步的明确或细化,随后签订的合同才是本约合同。”

  笔者也赞同《修订草案》将上述法律责任定性为违约法律责任。但是,笔者认为,“违约”所指的“约”既不是《符合法理》一文中的“本约合同”,也不是《思考》一文中的“预约合同”。

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  此“约”非彼“约”也

  如上所述,争鸣的焦点是,《修订草案》“违约法律责任”中的“约”是指哪个约?笔者认为,“违约”所指的“约”是标准招标文件中的《投标人须知》。

  (一)《投标人须知》是招投标活动的运作规则

  众所周知,《投标人须知》是招投标活动全过程的运作规则(从投标邀请至合同签署)。如果投标人在投标文件中对《投标人须知》中涉及的内容未提出反对或异议,则表明投标人同意《投标人须知》中的相关约定。当然,《投标人须知》不但对投标人有约束力,对招标人也具有同样的约束力。

  (二)《投标人须知》的合法性

  《投标人须知》中的所有条款既符合国际惯例,也符合《招标投标法》《政府采购法》等有关法律、法规和规章中的相关规定。各部委的标准招标文件都是由相关部委组织编制的,包括《投标人须知》。

  《投标人须知》涉及的内容既合法,也合情合理,可以说,是一个“格式合同”。投标人应邀参加投标,在投标文件中未对《投标人须知》提出反对或异议,则表明投标人认同了《投标人须知》中的所有约定,“格式合同”成立。投标人和招标人在招投标活动全过程中就必须遵守《投标人须知》中的所有约定。如果投标人和招标人违背《投标人须知》中的有关约定,就应当承担违约法律责任。

  (三)《投标人须知》的内容

  《投标人须知》的内容非常丰富,涉及招投标活动的全过程,包括(但不限于):

  1.招标人和投标人均应遵守《招标投标法》《政府采购法》等有关法律、法规和规章。

  2.对投标人的合格性要求。

  3.对工程、货物和服务的合格性要求。

  4.对投标费用、保密、语言文字、计量单位、分包、踏勘现场、投标预备会等的规定。

  5.对招标文件编制、澄清、修改等的规定。

  6.对投标文件组成、编制、密封、递交等的规定。

  7.对投标报价、投标有效期、投标保证金的规定。

  8.对开标、评标、定标的相关规定。

  9.关于中标人、中标通知、签订合同等的相关规定。

  10.具体项目的特殊约定(《投标人须知》前附表)。

  关于中标通知书的法律效力

  在各部委编制的标准招标文件《投标人须知》章节中,对中标通知书的法律效力都有明确的约定。

  例如,九部委标准施工招标文件(2007年版)《投标人须知》7.4节签订合同中规定:

  7.4.1 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起(《修订草案》已修订为“到达中标人”)30天内,根据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。中标人无正当理由拒签合同的,招标人取消其中标资格,其投标保证金不予退还;给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,中标人还应当对超过部分予以赔偿。

  7.4.2 发出中标通知书后,招标人无正当理由拒签合同的,招标人向中标人退还投标保证金;给中标人造成损失的,还应当赔偿损失。

  九部委标准设备采购招标文件(2017年版)《投标人须知》中有同样的规定。商务部《机电产品国际招标标准招标文件(2014年版)》有关章节中也有类似的规定。

  如上所述,投标人应邀参加投标,在投标文件中对上述关于中标通知书和签订合同的约定未提出反对或异议,则表明,投标人同意上述关于中标通知书和签订合同的约定,即招标人与投标人关于中标通知书和签订合同的约定成立,并具有下列法律效力:

  第一,对于中标人而言,收到中标通知书后,无正当理由拒签合同的,则要承担违约责任:招标人取消其中标资格,其投标保证金不予退还;给招标人造成的损失超过投标保证金数额的,中标人应当对超过部分予以赔偿。

  第二,对于招标人而言,发出中标通知书后,无正当理由拒签合同的,也要承担违约责任:招标人向中标人退还投标保证金;给中标人造成损失的,还应当赔偿损失(实践中,招标人应向中标人支付与中标人投标保证金相同金额的赔偿金)。

  中标通知书是一个通知

  顾名思义,中标通知书也只是一个通知,是招标人(或其委托的招标代理机构)告知中标人被授予合同的通知。通常,中标通知书的内容包括:中标项目名称及标号、数量、合同总金额、签约时间和地点等。

  请注意,即便中标通知书已被中标的投标人收到,但这个授予的合同在双方没有签字前并没有成立,至少在实践中是这样的。这个被授予的合同是否能被合同双方签字,是否能成立,还是一个未知数。在这种情况下,我们怎么能够认为,双方还未签署的合同已经成立了呢!同样的道理,又怎么会凭空产生一个“预约合同”呢!中标通知书只是一个通知而已,无论是理论上还是实践中,都没有必要强行赋予中标通知书额外的功能(法律效力)。

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  颁发中标通知书的时机

  如上所述,中标通知书是招标人(或其委托的招标代理机构)颁发给中标人的一个授予合同的通知。这个被授予的合同应该是一个优质的“成品合同”,不应该是“半成品合同”,更不应该是“毛坯合同”。所以,颁发中标通知书的时机是,招标人与潜在中标人(中标候选人)就本约合同(将被授予的合同)所有的条款都已完全谈妥,到了双方可以并同意签字的程度。

  在招投标活动中,应严格把控颁发中标通知书的时机,即,合同没有达到双方可以并同意签字的程度,绝不颁发中标通知书。特别是一些复杂的项目,更应该如此。笔者曾经手过两千多个招标项目,都严格按此原则把控颁发中标通知书的时机。因而,中标通知书颁发后,从未发生拒签合同的情况。

责编:冯君
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