GPA视角下国企采购监管的国际实践与探讨

2018年4月10日，国家主席习近平出席博鳌亚洲论坛年会开幕式并发表题为《开放共创繁荣创新引领未来》的主旨演讲，在谈到主动扩大进口时强调,要加快加入世界贸易组织《政府采购协定》（GPA）进程。在今年举办的第九次中法高级别经济财金对话期间，我国再次重申愿尽快加入GPA。

一直以来，我国政府高度重视GPA谈判工作，经历多次修改出价清单，政府采购实体范围不断扩大，门槛价逐渐接近参加方水平。2019年10月20日，我国在加入GPA谈判时提交的第七份出价清单中新增了16家国有企业。尽管如此，其他参加方仍不满意我国出价清单中政府采购实体范围，特别是在国有企业实体范围方面有较大的分歧。

2022年财政部发布的第二次《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称第二次《征求意见稿》）中，把“公益性国有企业”纳入采购人范围（2020年财政部发布的第一次《征求意见稿》中并未有相关表述）。从第二次《征求意见稿》来看，其倾向于将部分国有企业采购活动纳入政府采购序列。站在GPA谈判的十字路口，中国将如何选择？国有企业采购活动将如何规制？本期《中国招标》特推出“国企采购是否纳入政府采购”专题，邀请政府采购监督管理部门、理论界、实务界专家畅聊国有企业采购纳入政府采购的利与弊、未来发展趋势、实务的痛点与解决之道，敬请关注。

《政府采购协定》（GPA）是世界贸易组织（WTO）框架下规范政府采购的国际规则，致力于推动政府采购贸易自由化。加入GPA谈判，是我国构建开放型经济新体制的重要举措，涉及政府采购市场开放和法律调整等，将对政府采购和经济领域产生深远影响。国有企业采购虽不属于《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的规制范畴，但与其相关的问题却需要思考，尤其在GPA框架下，我们既要直面国有企业开放范围及监管等问题，又要深入探讨如何以维护国家利益为前提推动国有企业采购有序、良好发展。此外，在GPA视角下深入探讨国有企业采购的监管问题，对于明确国有企业采购的定位，突破GPA谈判“僵局”具有重要意义。

GPA对政府采购范围的界定

GPA文本从采购措施、采购目的、采购实体、采购项目、契约形式、门槛金额和适用例外等方面界定了受GPA管辖的政府采购范围。

GPA对采购实体没有明确的标准，在判断GPA管辖的国有企业等采购实体时，可以从三方面来分析：一是采购目的。采购实体的采购目的是“为政府目的”。所谓政府目的，是指不以商业销售或转售为目的，或用于供商业销售或转售的商品或服务的生产为目的；二是政府的控制或影响。不论采购实体的形式如何，在其采购活动受政府控制或影响时应纳入GPA的管辖。各国对政府的控制或影响标准不同，WTO政府采购委员会负责制定相关的指示性标准，但目前尚未出台；三是采购措施。GPA不仅管辖纳入出价清单中的采购实体，还包括采购实体适用的采购措施。采购措施，是指与涵盖采购有关的任何法律、法规、程序、行政指南（做法），或采购实体的任何行动，这意味着采购实体适用的法律应与GPA保持一致，如表1所示。

表1　GPA适用范围要素

GPA成员方对国有企业要价与我方出价

2007年12月，我国提交了加入GPA的申请书和初步出价清单，在“其他实体”出价清单中不包括国有企业。如表2所示，我国在2010年提交第二份出价清单后，GPA成员方陆续向我方提出了几轮要价。根据公开的第二轮要价资料，欧盟、韩国和瑞士等要求我国开放公用事业领域、采购政策受政府控制或影响的所有采购实体，并以明确或举例的方式列出具体领域及国有企业清单。美国、加拿大和以色列要求开放为政府目的进行采购的所有国有企业和国家投资企业。此外，有些成员方提出加入GPA的前提是申请方的采购法律要遵守GPA的非歧视和透明原则，希望我国加速法律一致性进程。随着谈判的深入和国内改革的推进，我国对出价清单进行了6次修改，开放范围不断扩大。2014年，我国第六份出价清单首次列入了3家国有企业，并删除了不适用授予与公用事业领域有关的合同的例外说明。2019年，第七份出价清单新增两家中央管理国有企业和14家地方管理国有企业。

表2　GPA成员方对国企要价及我方出价对比表

通过对比GPA成员方对国有企业的要价及我国出价，可以看出双方主要分歧在于开放的国有企业数量及领域。GPA成员方对我国国有企业的要价呈现出宽口径、大范围的特点，要求将公用事业领域、采购政策受政府控制或影响、或为政府目的进行采购的所有国有企业和国家投资企业都纳入GPA的管辖，欧盟还列出了开放的领域和100多家实体清单。我国在附件3中列出了19家国有企业，涉及金融、邮政、运输、港口设施、航空设施和供水等领域。GPA成员方对我国出价所作改进表示赞赏，但认为仍需作出较大改进，应增加国有企业和国家控制企业，将开放范围扩大到GPA成员方的开放标准。

GPA对国有企业采购监管的国际实践

成员方确定受GPA管辖的采购实体时，通过“出价与要价”的方式列出本国执行协定的各采购部门和机构，同时，还向对方提出对等的条件或其他要价。GPA成员方适用范围谈判遵循的是互惠对等原则，这就意味着其出价范围是谈判基础，与对其他成员的要价密切相关。因此，GPA管辖的政府采购实体范围，除了依据法律条款，还要看各成员方的出价实践，对于判断国有企业是否纳入政府采购监管、成员方要价是否合理等更具现实意义。

国有企业采购受政府采购监管的国际实践主要体现在GPA成员方在“其他实体”出价中列出的国有企业清单。欧盟层面通过描述法确定了其他实体，即采购活动受欧盟公用事业指令管辖的合同授予机构或公共企业，其活动属于规定的公用事业领域。成员国层面列出了符合上述标准的缔约机构和公共企业例示清单，涉及领域有饮用水、电力、航空、港口和运输。如在电力领域，比利时列出3家公司、斯洛伐克列出5家公司、保加利亚列出29家公司等，实体数量不一；日本在A组列出了日本政策投资银行、邮政公社和中日本高速公路株式会社等60多家政府投资企业，涉及金融、运输、环境、贸易、医疗、能源、教育和研究、水资源、机场、电信等领域；韩国列出了韩国产业银行、道路公社、石油公社和首尔地铁等25家政府投资企业，涉及金融、电力、水资源、能源、运输、土地住宅、贸易和产品流通等领域；挪威将采购活动受欧洲经济区公用事业指南管辖的合同授予机构或公共企业列入其中，涉及饮用水、电力、航空、港口和城市交通等领域，并附上公共企业例示性清单；瑞士将饮用水、电力、航空、港口、运输和邮政等公用事业领域活动的政府机构或公共企业列入其中，并附上公共企业例示性清单；美国列出了田纳西州河谷管理局、东南电力管理局和巴尔的摩港口等10家国有企业，涉及水利、电力、航道、港口和融资等领域；加拿大列出加拿大邮政公司、自然博物馆和皇家铸币厂等10家国有企业，涉及邮政、铁路、国防建设、博物馆、旅游和铸币等领域；以色列列出以色列机场管理局、铁路有限公司和邮政有限公司等23家国有企业，以及除公共汽车外的城市交通运营实体，涉及机场、港口、运输、邮政、电力、水务、媒体、博彩和环境服务等领域。

从上述GPA成员方国有企业出价情况来看，国有企业纳入GPA监管具有以下3个特点：一是成员方普遍在附件3“其他采购实体”中将公共企业或国有企业纳入GPA的监管范围；二是成员方出价的公共企业或国有企业数量不一。美国和加拿大开放了10家国有企业，以色列和韩国则开放了20多家国有企业，日本开放了60多家国有企业。欧盟开放的国有企业比较多，但成员国之间有所差异；三是成员方出价的国有企业以公用事业领域为主，主要涉及饮用水、电力、航空、港口、运输、能源、邮政和金融，也有的涉及电信、媒体、博物馆、医疗、旅游、环境和贸易等。

GPA视角下国有企业采购监管的探讨

GPA国际实践显示，国有企业采购属于政府采购监管的范畴，应纳入GPA的管辖。我国加入GPA谈判已进入实质阶段，国有企业出价成为影响谈判进程的焦点和难点。本文基于GPA成员方对国有企业出价和要价的实践，结合我国国有企业出价情况，提出GPA视角下国有企业采购纳入政府采购监管的思考。

第一，GPA应出台国有企业采购纳入监管的统一标准。GPA从采购目的、政府的控制或影响、采购措施三方面规范了适用的采购实体，但缺乏将国有企业作为政府采购实体的具体认定标准。成员方通常根据本国法律法规确定国有企业纳入政府采购监管的标准，没有形成共识。如根据《欧盟公用事业指令》，公共企业指缔约政府机构通过对其所有权、资金参与或管理的规定直接或间接施加主要影响的企业。政府的控制或影响标准包括：持有该企业已认缴资本的多数，控制该企业发行股票所附加投票权的多数，或任命该企业行政、管理或监督机构的半数以上成员。美国、加拿大和日本主张政府的控制或影响标准包括：政府拥有法律授权、为政府目的、持有实体的投票权和股份、任命高管、参与实体的经营管理和决策，实体向政府报告盈亏、接受政府的补贴或扶持、享有政府给予的特殊政策等。欧盟、冰岛、瑞士和挪威等GPA成员方以本国法律作为国有企业采购受政府采购监管的认定标准，并提出了各自国有企业的出价。各成员方也依据不同的标准对我国国有企业提出了要价。由此可见，GPA缺乏对国有企业等其他实体的明确定义或标准，这导致成员方的国有企业出价数量和分布领域存在较大差异，申请方与成员方谈判时也因缺乏标准而产生分歧。

因此，在GPA框架下，亟待解决成员方国有企业应纳入政府采购监管范围的问题。协定中“为政府目的”和“政府的控制或影响”等宽泛的条款不能给出明确的指示，而仅依据各成员方的法律也容易因各国法律不同而产生分歧。解决前述问题，还是需要GPA给出明确的具体标准，即明确何为“为政府目的”和“政府的控制或影响”。建议GAP政府采购委员会抓紧制定“政府对实体的采购活动的控制或影响”标准，这不仅有利于解决成员方因撤出采购实体产生的矛盾，也为判定国有企业是否为政府采购实体提供了指示性标准，可以减少因标准各异造成的分歧和问题。

第二，GPA成员方应基于互惠对等原则开展谈判。GPA成员方采取“出价—要价”的方式，通过谈判确定受GPA管辖的范围。在适用范围谈判时，成员方遵循的是“互惠对等”原则，即谈判双方相互给予对方以贸易上的优惠待遇原则上应该是对等的，通过对等地向其他成员开放本国政府采购市场，以获得本国产品或服务进入其他成员市场的机会。成员方对国有企业的要价应以本国出价或普遍出价为基础，向申请方提出部门对等的要价。

从谈判双方博弈的角度而言，成员方会向谈判对手提出高于自身出价的要价，既可以争取自身利益最大化，又可以为谈判预留一定空间。因此，成员方要价策略之一就是要价范围的广泛性，即宽口径、大范围，在美国、欧盟等成员方对我国国有企业的要价中体现了这一特点，要求将公用事业领域、采购政策受政府控制或影响、或为政府目的进行采购的所有国有企业和国家投资企业都纳入GPA的管辖。但从国有企业采购受政府采购监管的国际实践来看，现有成员方的国有企业出价差异较大，实体数量有多有少，涉及领域也有所不同，呈现出不均衡的状态。而成员方对我国国有企业的要价脱离其出价，存在着不对等的问题，这也是我国加入GPA谈判久谈未决的原因之一。笔者认为，GPA成员方应本着务实的态度，遵循互惠对等原则，将对中国国有企业要价回归到其出价的水平，提出公平合理、切实可行的要价和方案。在遵循互惠对等原则时，应采取以下解决方案：一是成员方国有企业出价水平不一、差异较大，各成员应基于自身出价而不是普遍的出价为基准提出对国有企业的要价，避免出现“搭便车”的行为，损害申请方的利益；二是按照部门对等的原则，成员方开放的国有企业数量应与其要价数量大体相当。如果成员方出价的实体数量存在过多或过少等特殊情况，可以选择双边谈判以达成共识，在部门对等不可行时，可以根据总量对等的原则进行谈判，即不拘泥于开放部门数量的多少，只要采购规模总量对等即可。

第三，我国应推行国有企业分类管理并调整采购制度。我国国有企业数量众多、涉及领域广、性质复杂，为了保证企业经营自主权的落实，我国《政府采购法》没有将国有企业纳入政府采购人的范围，国有企业进行强制招标的工程项目采购时，纳入《中华人民共和国招标投标法》管理，其他情况下遵守多以项目分类为主的部门规章以及国有企业的内部规定。目前，国有企业采购规范缺乏针对性和统一性、缺乏有效监管，采购招标不仅存在“透明度和竞争性不强”“变通走样”等现象，也成为腐败易发、多发的重点领域。同时，多数国有企业采购管理方式单一，影响了采购效率和企业效益。部分国有企业出于规避风险考虑，不论项目品类和性质、市场状况和经济效益，大量使用招标采购方式，不仅导致采购效率低、采购成本高和浪费时间，也容易造成供应不稳定，影响企业效益。另外，我国国有企业在行业特点、职能定位、市场环境和盈利目标等方面都存在较大差异，应根据分类和定位采取不同管理方式。2015年，中共中央、国务院印发了《关于深化国有企业改革的指导意见》，通过界定功能、划分类别，实行分类改革、发展和监管等，将国有企业分为商业类和公益类。笔者认为，公益类国有企业以保障民生、服务社会、提供公共产品和服务为主要目标，将其纳入政府采购的监管，既符合其功能定位和管理的要求，也为GPA国有企业出价谈判奠定了良好基础。我国应加快推进国有企业分类改革，将改革思路、措施和方案进一步落地。

我国《政府采购法》与GPA对采购实体的认定存在差异，国内法律的调整和修改成为必然。就我国而言，不能将所有国有企业都纳入政府采购的监管或纳入政府采购市场开放范围，应按照国有企业改革的方向和要求进行分类管理，商业类国有企业应按照市场化要求实行商业化运作，依法独立自主开展生产经营和采购，而公益类国有企业则根据其职能和定位纳入政府采购的监管范围。对此，2022年7月发布的《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》通过扩大适用范围对GPA的要求和国有企业分类改革作出了积极回应，其中新增了“其他采购实体”，明确其是为实现公共目的、从事公用事业、运营公共基础设施或者公共服务网络的公益性国有企业。将公益性国有企业纳入政府采购的范围，既符合我国国有企业分类改革的要求，加强对公益类国有企业采购的监管，也与GPA适用范围保持一致，回应了成员方的诉求，有利于解决GPA谈判的难点问题，推进谈判进程。而“适用本法的‘其他采购实体’及其具体采购范围由国务院确定”，意味着国务院将根据出价情况对“其他采购实体”实行清单式管理，其范围的可控性有利于我国在GPA谈判中保护国家利益。

（作者单位：国际关系学院经济金融学院）