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政府采购领域是利益冲突的重点领域，某些不实举报与重大案件的行政处罚调查，由于证据线索难以轻易取得，财政部门往往耗时良久，结果还未必尽如人意。这不仅耗费了财政部门有限的行政资源，也对政府采购项目的及时推进造成影响。尝试将行政和解的理念和做法适时引入政府采购领域，将为前述问题的解决提供新的思路。
行政和解的概念及国内法运用
行政和解，是指监管机构在执法过程中按照法律规定的条件与程序，通过与案件当事人协商达成和解，使其主动交出不当所得甚至付出更大代价，以提高执法处置效率的一种制度。
虽然我国现在没有统一的法律明确定义行政和解制度，但行政和解制度已经在国内诸多领域有了原则性规定。
比如，《中华人民共和国行政强制法》第四十二条第一款规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金。这就是行政强制执行的行政和解制度。
《中华人民共和国反垄断法》第五十三条规定，对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查，中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容。这相当于规定了反垄断领域的行政和解制度。
《中华人民共和国反倾销条例》第三十一条规定，倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间，可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺，商务部可以向出口经营者提出价格承诺的建议。第三十三条规定，商务部认为出口经营者作出的价格承诺能够接受并符合公共利益的，可以决定中止或者终止反倾销调查，不采取临时反倾销措施或者征收反倾销税。这实际上就是反倾销领域的行政和解。
《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》定义了证券监管领域的行政和解制度，具体是指国务院证券监督管理机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响，并经国务院证券监督管理机构认可，当事人履行承诺后国务院证券监督管理机构终止案件调查的行政执法方式。
《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十条则规定，申请人与被申请机关在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议；和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。这相当于规定了行政复议中的行政和解制度。虽然这种和解与前述其他领域有所不同，不是发生在执法者与被执法者之间的和解，但并不减损行政复议领域已经有行政和解基本制度适用的意义。
基于行政职权法定、行政权力不得自由处分的原理，行政法的理论和实践一直对行政和解制度秉持较为审慎的态度。但法律无法对所有的现实细节都一一作出具体规定，行政机关在执法过程中拥有法定的自由裁量权，实践中的行政执法并不能完全排除对于行政权力的自由处分。
从其他国家和地区的执法实践看，无论是英美法系的美国、英国及我国香港地区，还是大陆法系的德国及我国台湾地区，均在其行政程序法律中，对行政和解制度作出了统一、明确的规定。行政和解执法模式体现的自由裁量成为行政法治价值追求演进的重要组成部分，逐渐成为许多国家和地区行政法治的重要制度安排和实践形式。
前文提及的我国目前其他领域的这些行政和解制度安排，虽然与典型的、完备的行政和解制度还有差距，但已经体现了行政和解制度的基本理念与内在法治精神，可以为行政和解制度在我国政府采购领域的适用提供重要参考。另外，2006年，中央办公厅、国务院办公厅联合印发了《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》（中办发〔2006〕27号），该文件也明确提出要“积极探索和完善行政和解制度”，这一规定为行政和解制度在政府采购领域适用提供了思路。因此，在政府采购行政裁决中引入行政调解、在政府采购行政处罚中适用行政和解具备可行性。
政府采购行政和解制度的适用场景
政府采购疑难案件的行政处罚及相关调查可优先适用行政和解，行政和解的理念有助于减少旷日持久的调查。
例如，2017年湖北某地总投资约2.57亿元的乡镇生活污水治理PPP项目被某供应商投诉，投诉原因是预成交供应商所提供的业绩造假。相关媒体报道，财政部门在投诉调查中自认为不具备专业能力，不能判断业绩是否为假。4个月后该项目被废标，但事实真相仍未彻底查清。投诉人因此分别申请了行政复议、行政诉讼，多次向有关部门举报并引发舆情关注。
在这起案件中，由于纠纷迟迟得不到实质解决，导致财政部门、采购单位、供应商群体以及行政复议部门、法院都投入了大量精力。如果财政部门能够在执法过程中引入行政和解的理念，那结果可能会大不一样。比如，财政部门在调查后，如果证据支持业绩造假，则可以与预成交供应商达成行政和解，要求预成交供应商主动退出并接受行政处罚；如果证据不支持业绩造假，则可与投诉举报人达成和解，使其撤回投诉或不再举报。如此便能够快速使纠纷得到平息，不至于引发后续的行政复议与诉讼。
国外使用行政和解的成功案例也可以给我们以启示。2018年8月7日，特斯拉创始人兼首席执行官马斯克在推特上发文称，拟以每股420美元私有化回购特斯拉股票等，导致当日股价从343美元涨至379美元，涨幅高达10.98%。8月9日，美国证监会（SEC）对马斯克采取调查行动，要求其解释为何不通过监管渠道披露重要信息，相关信息是否真实，以及是否遵循投资者保护规定等相关问题。8月24日，马斯克宣布放弃私有化。9月27日，SEC向法院对马斯克和特斯拉提起证券欺诈指控。9月29日，SEC宣布与马斯克和特斯拉达成行政和解协议，内容包括：一是马斯克3年内不得担任董事长；二是新增任命2名独立董事；三是成立新独立董事委员会，建立更多控制程序，监督马斯克的通讯；四是马斯克和特斯拉各支付2000万美元罚款。罚款将根据法院批准程序分配给受损投资者。10月16日，法院依据上述和解协议作出最终判决。
在一向以调查复杂艰难、耗时良久而著称的证券监管领域，该案件2个月结案并执行，行政和解制度在其中起到了重要作用。美国的执法人员专注于获取具有可采性、有说服力的、符合诉讼证据标准的证据，极大地保障了强势的行政和解方案的达成。即便聪明如马斯克者，也由于面临可能遭受牢狱之灾的监管压力，而不得不接受了官方的行政和解方案。如果未来我国能在涉及串通投标等复杂政府采购案件调查时，一方面推行“吹哨人”制度，通过悬赏举报获取内部证据，另一方面运用行政和解迅速了解案件定纷止争，那监管资源的节约效果将非常值得期待。
行政和解制度在政采领域落地可从四点发力
笔者认为，行政和解制度目前比较适合运用于政府采购重大疑难行政处罚案件的调查处理阶段，财政部门可通过向被处罚人施加行政执法调查压力并告知其有主动提出和解的权利，促使被处罚人主动认错认罚，换取行政处罚工作调查提速、执行彻底，为政府采购争议解决提供新的选择。
为了确保行政和解制度在政府采购领域能够成功引入并顺利执行，不妨从以下五点发力。
一是适时建章立制，试点先行。财政部门可申请在政府采购重大疑难行政处罚案件较为多发的地区，率先试点施行行政和解制度。行政和解制度应按照先有顶层设计，再有基层实践的步骤，通过部委规范性文件形式出台行政和解试点工作规范，对行政和解的基本制度和试点运用作出总体规定。
二是确立行政和解基本理念。政府采购行政和解的最终协议，虽然由财政部门和被处罚人双方达成，但财政部门的初衷是为了加速行政处罚的调查执行，而不是为被处罚人提供降低违法成本的渠道。因此，财政部门不论是否同意和解、收取多大数额的和解金，还是在和解协议的履行、和解金的管理使用等问题上，都应当立足依法行政处罚、坚持公正公平不动摇的原则，不能出现让被处罚人“花钱买平安”的倾向。
为此，政府采购运用行政和解制度至少应坚持以下理念。首先，财政部门不宜主动提出和解，只有财政部门在对案件进行了相当程度的调查后，在掌握了一定证据的情况下，如果当事人主动提出和解，双方才可以进行行政和解。其次，财政部门受理当事人的和解申请，不影响相关调查工作的继续。行政和解申请不能成为行政相对人对财政部门的“缓兵之计”。财政部门应当持续进行调查，尤其是注重对相应证据的及时收集，防止因启动和解程序而丧失了调查取证的最好时机，或者导致重要证据被毁损、灭失、转移、隐匿等。财政部门的调查应直至和被处罚人达成和解协议后方可中止。再次，行政和解的期限应有明确规定，不宜拖得过长，否则将丧失行政和解加速行政处罚调查执行的根本作用。对超过期限而双方仍未达成和解协议的案件，财政部门要及时终止和解程序，不能“久和不结”，确保效率优先。最后，如果行政和解还涉及其他各方的利益诉求，财政部门应及时听取利益受损方，如采购单位、未中标供应商等的意见。通过财政部门与被处罚人之间的直接协商谈判、必要时的公开听证、利害关系人等第三方的参与、引入专家咨询等方式，广泛吸纳有效的意见建议，不拘泥于一对一与被处罚人的单向接触。这样既可以避免行政和解过程中出现财政部门利用职权压制被处罚人的争议，有效保护行政相对人的合法权益，也可以使受害者等第三方权益在行政和解过程中得到较为充分的考量，从而使最终的行政和解协议兼顾各方利益，起到价值补偿的作用。
三是明确行政和解的主要适用范围。并非所有涉嫌违法违规的政府采购案件都适宜使用行政和解制度。在德国和我国台湾地区，只有案件的事实基础或法律依据在客观上不够明确，并且这种不明确的状态不能排除或者需要花费巨大的行政成本才能排除时，才适用行政和解制度。在美国，由于其是判例法国家，行政和解程序不适用于可能涉及行政先例的确立、公共政策、信息公开的必要性等因素的行政争议案件，即行政和解是法律赋予行政机关的自由裁量，不具备普适性。
由此可见，行政和解制度具有适用范围有限性的特点。财政部门不能随心所欲地使用行政和解制度，而必须按照法律法规规定的条件和范围，严格确定可以具体适用的案件。同时，行政和解权力的行使，必须有利于实现执法资源的合理配置、执法效率的提高和利益相关者权益维护等价值目标。
行政和解制度在政府采购领域的适用范围，要遵守从严原则，具体可聚焦两类案件。第一类是案件具有明确社会危害性的。比如，行政相对人串通投标甚至涉嫌犯罪，但由于违法犯罪手段翻新、行事隐秘，导致案件的关键证据难以获取，案件的调查处理存在实际困难，或者行为与违法犯罪的因果关系等缺少明确具体的认定规定时，可以尝试适用行政和解。第二类是案件当事人能够通过交纳和解金对政府采购当事人遭受的损失做出有效补偿，并且能够主动纠正错误，积极消除或减轻涉嫌违法行为的危害后果时，也可以适用行政和解。需要指出的是，行政和解制度施行的政策导向，一定是和解可以摆脱复杂案件冗长的调查程序，或者是通过和解，被处罚人能够通过行政渠道对政府采购利益受损方进行合理补偿。尤其是后者已经超越了现行《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》）的立法理念，值得深入研究，毕竟现行《政府采购法》对于被处罚人造成政府采购当事人损失的态度是，由双方单独通过民事法律诉讼解决。对于能够查清认定的案件，比如仅是违反行政管理秩序而并不涉及补偿政府采购当事人的案件，又如被处罚人拒绝对政府采购当事人损失作出补偿承诺的案件，一律不能纳入行政和解范围。简言之，行政和解存在的意义是为了丰富财政部门的政府采购执法手段，而不是追求其应用的普及性。这种执法手段宁肯备而不用，不可用而不备。
四是严密设计行政和解的程序。严格限定适用行政和解案件的范围和确立行政和解金补偿机制，是政府采购行政和解制度设计的两个关键点。前者前文已有涉及，不再赘述。而和解金的使用，则直接关系到行政和解的制度生命力。从域外现有的行政和解经验看，不同国家和地区对于和解金收取和使用安排不尽相同。有的将和解金直接归入国库，有的将和解金专门用于补偿利益受损者。鉴于目前政府采购的利益受损方通过民事诉讼途径寻求补偿，面临着诉讼成本较高、时间花费较长的问题。因此，政府采购行政和解金不妨专门用来补偿利益受损者。这样不仅能及时赔偿当事人损失，增强其获得感，树立政府采购公平公正的执法形象，也能调动利益受损方积极为财政部门提供执法证据，调动一切积极因素，便利财政部门行政处罚的调查与执行。
行政和解制度具体程序设计
笔者建议，行政和解制度程序设计应优先抓住以下5个关键点：第一，比照“三重一大”事项，由财政部门领导集体决策，才可对具体政府采购个案适用行政和解。第二，明确和解金的法律定性。和解金应兼具惩戒和赔偿功能，具体数额应当综合考虑被处罚者因涉嫌违法行为可能获得的收益或者避免的损失、被处罚者涉嫌违法行为依法可能被处以罚款和没收违法所得的金额，以及政府采购当事人因被处罚者涉嫌违法行为所遭受的损失等诸多因素。第三，完善行政和解协议制度。财政部门与被处罚人达成和解，除要求被处罚人交纳和解金外，还可以要求其采取整改、完善内部控制制度、增加合规检查频次等措施，以完整纠正涉嫌违法行为，消除损害或不良影响。对于和解后和解人未按照行政和解协议约定履行承诺的，财政部门应当继续进行调查，依法决定是否进行行政处罚，并依法依规决定是否将和解人对和解协议的履行情况记入诚信档案。第四，以公开方式强化对行政和解制度的监督作用。监管机构与当事人达成的和解协议，在不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私和不影响执法工作的情况下，原则上应当向社会公开，接受公众和新闻舆论的监督。第五，将行政和解制度纳入行政裁量权基准管理。财政部门要深入贯彻落实《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号），按照所在地部署，尽快将行政和解纳入行政裁量权基准动态调整机制，规范行政执法，避免执法畸轻畸重。
