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在政府采购领域，存在一类不良现象，即有人通过不实投诉举报，利用监管部门的调查，迫使项目采购进程暂停或采购时间延长。这种恶意行为有时甚至可以将一些对采购时效性要求较强的项目直接“拖黄”，给采购人造成无法估量的损失。如何有效应对恶意投诉举报行为，是政府采购领域的一个难点。
恶意投诉举报浪费有限行政资源的比例惊人
当前，并没有对恶意投诉数据的权威统计，笔者主要参考已立案投诉中最终确定为投诉人缺乏依据被驳回的比例。张楠、黄淑清《政府采购“查无实据”投诉问题探究》一文，对中国政府采购网公告的政府采购投诉及举报处理结果进行分析，发现2010年1月至2017年12月，财政部处理的237例投诉及举报中，因所有事项或部分事项缺乏事实依据导致诉求被驳回的共计155个，占比达65.4%。检索中国政府采购网，自2022年12月20日至2023年3月28日，3个月财政部就已处理完结108件投诉，其中投诉因诉求事项缺乏依据被驳回的比例依然居高不下。
被财政部驳回的投诉事项，投诉人有认为中标人行为不当的，如提供虚假材料、资格不符合招标文件要求等；有认为评标不公正的，如在资格预审和评审环节中有不公正因素；有认为采购过程不规范的，如程序不符合法定要求，认为存在围标、串标现象等；还有的认为采购文件存在不合理因素，如有歧视性条款等。分析前述投诉事项，如果说提供虚假材料和围标串标的确凿证据，投诉人还比较难以搜集，那么其他诸如采购文件有歧视性条款类投诉事项，投诉人是比较容易找到证据支持自己诉求的。即便如此，投诉人的诉求依然因证据不足被驳回，且是在经历过质疑回复后进行到投诉环节被驳回的。因此，从常理上分析，这一类投诉很难说不是利用现行投诉规则以影响正常采购程序，或者就是通过投诉单纯地发泄不满情绪，投诉人诉求的动机是存疑的。
前述数据比例还是在形式要件中符合投诉规定，财政部门可以正常受理的投诉中统计出来的。单单这一类投诉处理，就已经占据财政部门投诉处理一半以上的行政资源，如果再算上大量没有公示的举报、信访，财政部门实际处理的恶意投诉举报数量只会更多，这必然要影响财政部门对正常投诉处理的资源投入与处置效率。
对恶意投诉举报有效遏制面临现实困境
从制度上有效遏制恶意投诉举报，首先面临的是恶意投诉举报概念界定困难。
按照《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称“94号令”），可认定为虚假、恶意投诉的有3种情形，即捏造事实、提供虚假材料和以非法手段取得证明材料。如果证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，也被视为以非法手段取得证明材料，但这还不足以囊括所有恶意投诉举报的特征。
从实践来看，恶意投诉举报一般具有一些共性特征。一是提供的证据较为片面，使用主观臆想性表述较多，无法提供人物、情节等具体细节信息。二是投诉举报“多点开花”，在财政部门受理投诉后相近时间，投诉人往往仍就同一内容向纪检监察、审计、检察院等其他部门进行投诉举报。三是动用网络自媒体等进行失实炒作。四是在投诉已得到正常处理回复后依然恶意缠访。五是以电话、邮件快递、电子邮件、短信等匿名举报等。
94号令还规定了投诉人在全国范围12个月内3次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单，以此打击恶意投诉行为。不过由于目前投诉举报数据并未实现全国共享，无法进行深度利用，致使在执行过程中，按照该条款从全国层面发现恶意投诉尚有难度。笔者在中国政府采购网查询严重失信主体名单，仅有一家企业因触犯了该条款，被列入不良记录名单中，该企业还是在同一市范围内的采购被发现有以上违规行为。供应商在投诉尤其是举报时，可以采取自身出面不超过3次，而唆使其他参与供应商投诉或让其他个人进行举报等方式，规避94号令的打击。因此，当下对恶意投诉举报的惩治力度仍有待加强。
恶意投诉处理的“他山之石”
其他领域应对恶意投诉的举措，有可供政府采购领域借鉴参考之处。比如，在知识产权领域，电商平台为便于权利人的维权，为入驻商家建立了知识产权投诉机制。但是，一些不法经营者利用这一机制，在“双11”“双12”等大型购物节点之前，通过伪造、变造著作权登记证书等方式进行恶意投诉，使得被投诉者在销售旺季无法正常经营。不法分子从而达到排挤竞争对手、抢占市场份额的不正当目的。
电商平台目前存在着“通知—移除”规则。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百九十五条，当恶意投诉者以实名并提供初步侵权证据，通知电商平台采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施时，电商平台应当及时将该通知转送被投诉人，并采取必要措施。电商平台未及时采取必要措施的，要对损害的扩大部分与被投诉人承担连带责任。因此，出于免责考虑，电商平台往往是接到投诉，就先行采取删除、屏蔽、断开链接等措施。虽然《民法典》第一千一百九十六条规定，被投诉商家可以向电商平台提交不存在侵权行为的声明，投诉人接到电商平台通知的不侵权声明，不在合理期间内向监管部门投诉或向法院起诉，电商平台将解除对被投诉人的限制。《民法典》第一千一百九十五条也规定，权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。但这些救济措施在时间上都相对滞后，往往不能完全挽回销售旺季电商平台因恶意投诉而限制合法卖家造成的损失。
为了打击这种知识产权恶意投诉行为，其一，在法律上设定惩罚性措施。《中华人民共和国电子商务法》对因恶意投诉造成损失的问题进行了规定：“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。”这相当于设定了惩罚性赔偿规则，如果当事人遭受了恶意投诉的侵害，可以在事后提起诉讼，寻求加倍赔偿。最高人民法院在《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（法发〔2020〕32号）中细化了可认定为“恶意投诉”的标准，即法院可以考量以下因素：提交伪造、变造的权利证明；提交虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见；明知权利状态不稳定仍发出通知；明知通知错误仍不及时撤回或者更正；反复提交错误通知等。
其二，为保障当事人合法权益不被恶意投诉者造成难以弥补的损害，被投诉经营者还可以申请保全措施，这样可以避免链接等被电商平台屏蔽删除，使防范知识产权恶意投诉的效果更显著。最高人民法院前述指导意见指出：“因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。”实践中已有法院采取了保全措施。比如，2019年9月16日，杭州市余杭区人民法院就裁定了一例恶意投诉的案件，通过发布诉前禁令的方式，责令恶意投诉者立即停止知识产权侵权投诉行为，有效保护了合法经营者的权益。
有效遏制恶意投诉举报行为需综合施策
做好投诉举报信息的充分共享
要按照数字政府和政务数据共享建设的有关要求，加大对政府采购投诉、举报信息的采集，搭建数据共享平台或依托全国政务信息共享平台，确保企业投诉举报信息完整且全国共享，相关数据便于财政部门使用。确保94号令规定的“投诉人在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单”惩治措施执行更加彻底，更有威慑力。
判定恶意投诉举报可引入实质重于形式原则
实质重于形式原则是会计、审计领域的基本原则，企业应按照经济行为的实质进行会计记账，而不应该依照表面的交易形式确定记账规则，否则即为违规。
财政部门可以依据实质重于形式原则，在现行94号令对恶意投诉认定的基础上，发现诉求人在投诉举报中存在使用主观臆想性表述较多、投诉举报“多点开花”、动用网络自媒体等进行失实炒作、恶意缠访等情况的，可在查证诉求人时要求诉求人进行解释。如果诉求人无法作出合理解释，财政部门可按照实质重于形式原则认定其为恶意投诉举报。未来，如果各部门数据实现深度共享，还可以规定“以实质为同一理由在全国范围12个月内三次以上投诉、举报或信访查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单”等。
建立投诉方保证金/保函制度
94号令第四十一条规定，财政部门处理投诉不得向投诉人和被投诉人收取任何费用。但由于“查无实据”类投诉不仅直接导致政府有限行政资源的浪费，某些情况下还会导致采购人正常采购程序的停滞，损害采购人利益。为进一步减少“查无实据”类投诉，确保采购人的正常利益得到维护，有必要适时调整前述规章确立的不收取任何费用原则，试行投诉方保证金或保函制度。具体来说，就是财政部门在处理投诉时需要暂停采购活动的，可以视项目紧急情况要求投诉人提供投诉保证金或保函。一旦发现投诉人投诉查无实据或者为恶意投诉的，财政部门可没收保证金或行使保函权利对造成损失的采购人或代理机构先行赔付。实名举报类项目可以参照执行。
财政部门在行使自由裁量权具体实施投诉方保证金制度时，为避免行政权力被滥用，可以在满足以下标准的项目中使用。
首先，不采取投诉方保证金措施会使采购人、代理机构合法权益受到难以弥补的损害。比如，紧急采购或某些竞争性谈判、磋商项目，往往面临时间紧任务重的情况，由于处理投诉导致正常供货延迟会对采购人造成明显损害。
其次，不采取投诉方保证金措施对采购人造成的损害会超过收取投诉方保证金对投诉人造成的损害。例如，紧急采购的疫苗，如果不按期签订合同投入供货使用，造成的危害显然比提供投诉保证金对投诉人的危害要大，那么此类项目就可以适用投诉方保证金制度。
再次，财政部门采取投诉方保证金措施不会损害社会公共利益。例如，如果发现拟中标或中选的供应商提供的货物、工程或服务有可能损害社会公共利益的情形，则不宜适用投诉方保证金制度。
最后，要考虑投诉保证金的返还时间。如投诉人属于正常投诉，投诉保证金应当在投诉处理完毕后同步返还投诉人。
推行网上受理举报模式
利用网络大数据痕迹，进一步加大对利用自媒体发布不实举报、匿名恶意举报的认定和处罚力度。需要注意的是，也许有人质疑，投诉方保证金制度是不是给投诉人设置了过高门槛，不利于公平对待投诉人，笔者以为对此应该辩证看待。比如，法院审理案件，是需要起诉人先交案件受理费，且民事财产纠纷案件还要根据争议标的额多少，按比例交纳受理费。这并不是对诉讼人预设门槛不公平对待，而是敦促权利人谨慎行使权利，优化司法资源运用。在信用管理时代，就意味着对不同信用等级的行政相对人，要适用有区别的行政管理措施。虽然收取投诉方保证金性质不完全等同于法院收取案件受理费，单次投诉无依据的投诉人也不能等同于失信主体，但类比来看，采取投诉方保证金制度，不构成不公平对待行政相对人，关键是规范好、把守住财政部门自由裁量的权力，保证投诉方保证金制度严格在法制轨道上运行。
当然，有权不能任性。有观点认为，可以规定“无正当理由异议、投诉、举报的，将被纳入不良市场行为记录”，笔者以为不妥。因为纳入不良市场行为记录属于列入严重失信主体名单的行为，在没有上位法与国家政策支撑的情况下，此举将有违《全国失信惩戒措施基础清单（2022年版）》相关要求。政府部门在处置恶意投诉举报时，还是应当坚持比例原则，坚持过罚相当，避免惩罚失当。
适时在投诉举报处理中引入行政调解制度
投诉处理本质是一种行政裁决行为，最终目标是定分止争，平息政府采购中的利益冲突。针对一些供应商对政府采购不够了解，没有中标中选后出现的情绪化投诉举报行为，财政部门除了可以按照前述建议机制适度遏制，也要有保有压，有堵有疏，多管齐下，灵活处理，避免情绪化的投诉转变为恶意投诉举报等，这就需要在投诉举报中引入行政调解制度。
按照2019年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》（以下简称《意见》），政府采购活动争议处理是切实履行行政裁决的重点领域。行政裁决本身具有效率高、成本低、专业性强、程序简便的特点，要有利于促成矛盾纠纷的快速解决，发挥化解民事纠纷的“分流阀”作用。《意见》提出，要加强行政裁决调解工作，切实减轻人民群众在依法维权中的负担。《意见》为政府采购投诉处理引入行政调解制度提供了根本遵循。
从目前实践来看，司法调解已经在避免过度诉讼、优化司法审判资源配置上发挥了积极作用。如果调解得当，不仅可以使争议双方相比诉讼可以在较短时间内息止纠纷，也使法院免除了过多立案审判的“繁文缛节”。因此，有基层法院已经规定，在征得当事人同意的情况下，由调解员对婚姻家事、小额债务、消费者权益保护、交通事故、劳动争议、医疗纠纷等21类民商事纠纷先行进行诉前调解。调解成功后，法院依据当事人的申请，第一时间对调解协议进行司法确认。
同时，部分省市已经尝试将行政调解引入行政裁决，如《辽宁省矛盾纠纷多元预防化解条例》规定，行政机关在行政裁决过程中可以先行调解，调解不成的，依法作出行政裁决，并告知当事人不服行政裁决的法律救济途径。
政府采购领域有必要适时将行政调解引入投诉举报处理中，出台制度文件明确行政调解手段和在投诉处理中的优先适用。针对不同投诉类型，因地制宜倡导柔性执法，在投诉处理中努力以治心为上，及时以调解形式化解行政相对人因误解等多种因素萌发的不良情绪诉求，避免小细节发展成大问题。以行政调解助力政府采购投诉举报处理，从而达到降低行政处置成本，完善政府采购救济体系的目的。
