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招标投标活动的内涵

2019-11-18 朱晋华 陈川生 打印 收藏

招标投标活动是商品经济高度发展的产物。早在唐朝我国已经有了招标制度的雏形,宋朝已经具备了成熟的招标制度。宋代某公文:“欲乞令百姓实封投状请射,限一月开拆,给与租课最多之人。”大意是说:(政府闲置土地出租)要求百姓密封投标文件报价,一个月后开标,报价最高之人中标。短短的24个字,包含了密封投标的方式;一个月的等标期;最高价中标评标方法。和现代招投标制度规定非常接近。由此可见,招投标就是招标人通过事先公布的采购和要求,吸引众多的投标人按照同等条件进行平等竞争,从中择优选定项目的中标人的行为过程。

招标和投标是同一种市场交易行为的两个方面,交易双方具有特定的权利和义务,并受法律的保护,以保证交易双方在付出一定成本的基础上能够获得应有的收益,否则它将不能作为一种正当的市场交易行为而长期存在。

招标方式

依据我国《招标投标法》的规定,招标方式分为公开招标和邀请招标。

1.公开招标

即招标人按照法定程序,在指定的报刊、电子网络和其他媒介上发布招标公告,向社会公众明示其招标要求,吸引众多潜在投标人参加投标竞争,招标人按事先规定的程序和办法从中优中选优选择中标人的招标方式。

依据法律规定,国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目、国家或省、自治区、直辖市的重点项目应当公开招标。

公开招标是一种无限制的竞争方式,其优点在于投标不受地域限制,招标人有较大的选择余地,可在众多的投标人中选定报价合理、、信誉良好的承投标人,有助于打破垄断,实行公平竞争,在较大程度上避免招标活动中的贿标行为。其缺点在于准备招标、对投标申请者进行资格预审和评标的工作量大,招标周期长,费用高。同时参加竞争的投标者越多,每个参加者中标的机会越小,风险越大,损失的费用也越多,而这种费用的损失必然会反映在标价上,最终会由招标人承担,故采用这种办法采购的范围和规模应当有严格的限制。

2.邀请招标

即招标人通过市场调查,根据投标人的资信、业绩等条件,选择一定数量法人或其他组织,向其发出投标邀请书,邀请其参加投标竞争,招标人按事先规定的程序和办法从中择优选择中标人的招标方式。

依据《招标投标法实施条例》第八条规定,应当公开招标招标的项目符合以下条件可以邀请招标:

“(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形,属于本条例第七条规定的项目,由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定;其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”

公开招标虽然是最能体现充分竞争和“三公原则”的采购方式,但是也存在着程序环节多,采购周期长,费用较高等缺陷。邀请招标则不仅在一定程序上能够弥补上述缺陷,而且又能相对充分发挥招标优势,特别是在投标供应商数量不足的情况下作用尤其明显。

属于民事法律行为

1.招投标是竞争性的缔约方式

在我国,以《招标投标法》为代表的法律制度规范着市场活动,并且具有发挥市场机制积极作用的内在功能,随着市场经济的迅速发展和市场交易规模的日益扩大,招投标被广泛应用于工程建设、货物买卖、财产出租、中介服务等经济活动中,成为市场经济条件下订立合同的一种重要法律形式。从法律的视角观察,招标投标活动就在公权管制下的一种民事法律行为。

2.招投标法律行为与一般订立合同民事法律行为的区别

采用招标方式订立合同同样遵循邀约邀请、要约和承诺的过程,但是和一般民事合同相比有以下不同。

并非神示裁判

1.招投标活动就是公权管制下合同当事人签订并履行民事合同的过程

订立合同一般通过要约和承诺的形式,经过反复协商达成一致,该过程体现了合同自由的理念和当事人地位平等的观念,是合同订立的常态。但是,对于涉及社会和公共利益的合同来说,其订立过程与常态有所不同,属于订立合同的特殊形式,因此,法律对该类合同予以特别规制。

在普通民事生活中三言两语就能通过要约——承诺程序订立合同,而在招标投标活动中,招标投标法规定了严格的程序管制,从招标的范围和规模、招标组织形式、招标方式的确定,以及公告或邀请的程序和内容,在招标、投标、开标、评标和定(中)标每个环节,缔约双方行为规范都做了严格规定。投标人只能一次报出不可更改的价格,招标人只能在评标委员会推荐的候选人中确定中标人。但不能由此推论招投标是一个神示裁判,由于招标文件是招标人编制的,是否投标是投标人的自愿行为,评标委员会依据招标文件确定的标准选择符合标准的最佳投标人及其方案,以帮助招标人减少失误。因此,招投标就是合同双方通过意思表示达成合意并构成法律关系的过程。

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2.招投标强制性的程序是基于公共利益的需要对契约自由所进行的公法规制

强制性程序规定是《招标投标法》的主要制度之一。江平先生说过:“任何法律问题都完全可以通过法律规定的程序来得以解决。但公共利益不能够仅仅凭某个人的单独意思私自就能决定,当然也不能够完全由政府一方即予以决定,所以才有了民事主体如何来参与公共利益的决策程序问题。显而易见,凡是涉及公共利益的问题,任何一种办法都不可能是十全十美的,但有程序规定终究比没有程序规定要好得多。因此,公权力的行使往往就成为了程序性的问题。”招标投标程序制度是随着经济发展司法实践的经验总结。

早在宋朝,招标程序已经趋于完善:

——密封投标:“造木柜封锁送管下县”,“分收搂承买实封文状”。制造木柜子,用于保存投标文件,送到下辖县,接收密封好的投标文状。有投标意向的,“于历内亲书日时投状”在规定时间内把投标文件密封投入木柜中,“并于封皮上押官用印记入柜”。保证密封完好才投入标箱。

——开标仪式:“候限满,当官开拆”,“聚州官当厅开拆”,到了规定的日期才能当众拆封投标文件。开标时还要检查密封情况,“并先将所投文状当官验封开拆,签押以时比较”

——评标方法:宋代的招标大多是公共资源的出让,如土地出租或公物出售,与当代购买行为不同的是,那时多为售卖或出租行为,所以历史上就有了以下记载:“取看价最高人给与”,“给与价高之人”,“但拆封日取酬价最高人给付”,这些评标记录清晰无误地告诉我们,当年的评标方法是最高价中标,与当代的特许经营权招标基本相同。

——发中标通知书并公告:“别置簿籍,立定字号,画时给据”,官家给字据(政府公文)这就是中标通知书。

“开封府优轻场务……召人承买……取看价最高人给与。仍先次于榜内晓示百姓知委”。这就是公布中标结果。体现了招标制度的“公开、公平、公正”的理念。

进入近代,资本主义国家商品经济的发展催生了招标制度的建立和完善,并随着我国改革开放的进程引入我国的经济活动中,2000年1月1日,我国正式实施《招标投标法》,其中,规定了完整的招标程序。

因此,我国现代招投标制度的建立和完善既是学习发达国家的经验,也是我国历史文化的传承。招标投标作为一种特殊的订立合同的方式,法律对该类合同予以特别规制,与一般的合同相比,增加了许多强制性的程序条款,因为公共利益的需要,对契约自由进行了一定的限制。但这些强制性程序规范并不会改变招投标的性质,其本质上仍是私法上的合同订立过程,而且,从合同自由原则的视角来看,现行法中大量相关行政性规范并未实质影响到合同自由的核心领域,故招投标合同仍属民事合同。

尽管招投标制度通过诸多的强制性程序条款将合同订立过程复杂化到了极致,但民法强调的是意思自治,有效的法律行为主要依当事人的意思发生法律效果,公权力不应对其进行过多干预,特别是在条例、部门规章、规范性文件规定中不应当设置和上违法抵触的条款,剥夺招标人的合法权利,如《招标投标法实施条例》规定,国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目应当确定排名第一中标候选人为中标人,基本剥夺招标人确定中标人的权利,造成大部分工程建设项目不是走过场就是评标委员会乱点鸳鸯谱也不承担任何项目责任。

法律细如凝脂,公权管制稍有不慎,执法的结果就和立法初衷相悖,招标法可能沦为一种神示裁判。


责编:梁晋
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