专业知识服务提供商

非必招工程项目,招标人可以确定两名中标人吗

2019-12-25 李承蔚 打印 收藏

事件缘起

     某非必须招标建设工程项目,招标人选择公开招标方式确定承包方,经评标委员会评审,最终推荐了排名前三的投标人为中标候选人。事后,招标人选择了第一、第二名中标候选人为中标人。此时有几个问题值得业内人士探索:1.本项目为非必须招标项目,招标人确定两名中标人是否可行?2.类似这样的非必须招标项目,如果招标人选择进入公共资源交易中心公开招标,招标人是否可以确定两名中标人?对于类似的非必须招标项目,招标人在确定中标人时如何行为更妥当?

观点分析

     笔者认为,招标人选择公开招标与否,与项目是否属于必须招标项目没有必要联系。招标方式或其他采购方式的选择意义在于为招标人或采购人在市场化的场景下,更好选择最优且匹配的合作伙伴,是充分自由选择缔约相对方的一种方式。

一、区分必须招标与非必须招标项目的意义

      目前,涉及必须招标的工程项目的现行法律法规主要有:《政府采购法》《政府采购法实施条例》《招标投标法》《招标投标法实施条例》《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等。

上述法律法规、部门规章主要从项目的类型和资金性质两方面进行界定:一面是保障政府财政资金的使用效益;一面是针对大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。

     法规政策之所以作“必须”与“非必须”招标项目的划分,主要在于保障政府财政资金或国际援助资金的有效使用、管控及过程的监管。如在事后监管方面,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条便规定,建设工程必须进行招标而未招标的,将适用《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效。以此有效规范应招标的项目若未招标,所面临的无效的法律后果,从而促使项目业主方严格根据法律法规开展项目,施工方也需严格按法律法规规定,经过公平竞争有序获得项目。

     作为项目业主方,需根据招标投标法体系或政府采购法体系规定,对拟实施或启动项目属于必须招标的项目,则需严格按必须招标的方式进行公开招标,否则,不仅会导致项目实施的中断,还可能涉及对招标人的问责等后患。

二、非必须招标的项目如何开展更稳妥

     众所周知,招标投标法体系或政府采购法体系都是为了规范招标人或采购人选择经济最优且匹配的合作伙伴而设计,同时,也为招标投标活动或政府采购活动的“游戏规则”,一经选择,就得严格按相关规定执行,切不可中途变换规则,任意创新。

     招标投标活动或政府采购活动,为订立合同的环节,即要约邀请,要约,承诺三个环节,其最终落实到“合同”的订立。对于前述环节,《合同法》已有明确规定,要约邀请是希望他人向己方发出邀请,要约是希望和他人订立合同的意思表示,承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺与要约须遵循镜像原则,若承诺改变要约实质内容,则为新的要约。

     不仅招标活动受合同法等约束,还受到行业惯例约束,若没有法律法规规定时,需遵循行业惯例,不可逾越,除非通过立法或找到法源适用,否则,将面临法律法规处罚。

     除此外,对于招标文件或采购文件编制时所参照或援引相关法律法规的,若没有潜在投标人或投标人,或供应商对招标文件或采购文件中所参照或援引法律法规提出异议或质疑而做相应修改或调整的,在涉及法律法规适用时,需优先以招标文件或采购文件中所根据或参照,抑或援引的法律法规适用。此体现民法的意思自治原则,充分保障了民商事主体的自由,因缔约双方在缔约过程中所达成的一致意思,亦为彼此之间的法律。

     既然招标文件或采购文件中已经根据、参照或援引了,自然需彼此遵守,当然,若所根据,参照或援引的法律法规明显错误,甚至违背了上位法或有错误的,文件中编制的根据,参照或援引自然无效。

    除此外,若招标人选择了招标方式,事后又以意思自治自行其是的,除非无人提出异议或投诉且也不属于监管部门监管范围或对象的,否则,仍面临相应法律法规的规范和约束。如2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条(招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持)、第九条(发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外)、第十条(当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持)便充分体现了法律精神和司法裁判走向。

QQ图片20191225083549.jpg

     仔细梳理上述案例,不难发现,其表述较为模糊,并没有说明项目具体细节,目的在于开放性地展开讨论,尽可能地将涉及的主要法律问题进行梳理,以供参考。

   (一)科学适用法律法规应把握几大规则

     我国法律法规政策数量庞大、内容繁多、层级密集,在政策法规的罗织网络中,如何科学规范适用法律法规,尤为重要。正因此,适用中就需明确它们相互间的效力层级与范围,根据《宪法》、《立法法》及有关法律的规定,就法律适用规则的基本原则大致是:

     第一,上位法的效力高于下位法。《立法法》第五章适用与备案审查规定非常明确,下位法应与上位法的规定保持一致,不得与上位法相抵触。

     第二,同位法中,特别规定优先于一般规定。《立法法》第九十二条(同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定)对此进行了明确规定。

     第三,同位法中,新的规定优先于旧的规定。参加《立法法》第九十二条规定。

     第四,不溯及既往原则。该原则是法律权威的消极体现,也就是说,事后的法律法规规定不得就该法律法规制定前的行为或事件进行规范适用,否则,法律就成为“戕害坑人”的利器,任何人都处于不安全或不稳定的环境——这样也就没有法治可言,更无法彰显法律法规的权威性。

     除此外,还涉及具体法律适用的规则,如《民法总则》第十条规定,法律法规类推适用原则,当法律没有规定的,可适用习惯,只是不得违背公序良俗。

  (二)非必招项目确定两名中标人是否可行

     招标人既然已经选择了招标方式,无论是必须招标,还是非必须招标,一经选择招标方式,所适用的法律法规并没有何种差异,唯有前置性程序有别,至于招标投标活动本身和适用法律法规并没有啥区别。

     其实,无论必须招标项目,还是非必须招标项目,对于招标人来说,确定中标人的权利是不变的。只是对于必须招标项目,招标人一贯遵循确定排名第一的中标候选人为中标人。如,《招标投标法实施条例》第五十五条规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。不过,对于不属于《招标投标法实施条例》第五十五条规定的项目,法律法规并没有要求必须选择排名第一名的中标候选人为中标人,也就是说确定中标人的权利应由招标人自主决定。

     因此,实际招标活动中,若不是必须招标的项目,招标人并不受《招标投标法实施条例》第五十五条约束,也即不是必须确定第一名为中标人。

     因此,对于非必须招标项目,确定中标人的权利应为招标人意思自治——只是招标人能否具有“开先河”的勇气,不得而知,亦不可知。虽是如此,也没有同时确定两名中标人的先例。如此,招标人将面临缔约过失责任承担。

   (三)进交易中心招标的非必招项目可确定两名中标人吗

    对于虽非必须招标项目,但招标人选择进入公共资源交易中心公开招标,必然应遵守交易中心要求,也应按相关法律法规规定开展招标工作,招标人擅自确定两名中标人的行为,于法无据。这样的做法,有故意给监管部门添乱蒙羞之嫌。

     有人说,因不是必须招标项目,招标人有自主确定中标人的权利,反正也没有法律法规禁止这种做法。“法无禁止即可为”并不适合所有领域,其只不过是民商领域的大原则,利于民商主体意思自治,自由安排,体现小政府、大社会的发展理念。可招标投标和政府采购并非完全属于民商领域,还具有浓厚的行政性质,因此,也就不能以“法不禁止即可为”作为万能的挡箭牌了。

     何况行业中亦没有先例,在《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》(国办发[2018]104号)等公平竞争优化营商环境政策发布前,或许还可以通过巧立名目的“入围”方式避实就虚,可如今,政策已不允许采取这样的方式规避刚性要求。

     另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条、第九条、第十条等规定可知,司法的导向和法律法规适用及裁判精神也系严格适用招标投标法体系规定及精神,不容各方主体随意变动。

   (四)非必招项目,招标人如何行为更妥当

     大多人认为,对于非必须招标的项目,项目业主方可根据己方需要采取合理的方式选择合作方即可,不必拘泥于招标投标法体系或政府采购法体系约束。该种认识也并非没有道理,可若不顾项目实情,一律盲目自行其是,势必带来后患。

     笔者认为,对于涉及财政资金的,自然需根据政府采购法体系采取合理的方式采购,切不可自主。对于涉及国有企业中国有资金的,为防止国有资产流失和国有资金的高效支配,建议采取有效的招标投标方式或政府采购方式,以免在主管或监管部门面前,难证清白。

     其实,对于非必须招标项目,作为招标人大可不必邯郸学步,赶时髦选择招标方式,可径直自行选择合作伙伴或即便选择了招标方式,对于确定中标人的权利仍在自身,只是不能标新立异而已,何须多此一举。

     通过上述分析后,笔者认为,对于非必须招标项目,要把握如下操作思想:

     1.对于必须招标项目,招标人得严格按主管部门的流程,事先落实,尤其是相应程序性要求和所需材料及沟通汇报途径等需仔细审慎,避免出纰漏;

     2.对于非必须招标项目,招标人得根据自身性质,如是否涉及国有资金或国有参股或控股情形的,建议采用严格招标方式,避免事后监管中难辞其咎;

     3.对于非必须招标项目,也不涉及国有资金或国有参股、控股等情形的,可根据自身情形,决定是否采用招标方式选择合作伙伴;

     4.招标人得吃透法律法规规定,才能合理妥当适用法律法规,避免受其桎梏或束缚;

     5.招标投标法体系或政府采购法体系并非民商事领域,更体现了行政法性质,属于典型的社会法领域,故,招标人需谨慎适用“法不禁止即可为”和类推适用原则。

    此外,招标人在进行上述操作时,应做好风险防控工作:

    1.作为招标人,对于法律法规没有明确规定的,行业亦没有先例的,建议不突破,不创新;

    2.作为招标人,若法律法规没有规定,而行业有先例的,也得查看研究先例的情形与自身的情形是否相同或相似,切不可盲目照搬;

    3.招标人在适用“法不禁止即可为”和类推适用原则时,建议请法律专业人士事先论证,避免草率或误读。


责编:冯君
联系我们

(手机访问)
电子邮箱:service@cecbid.org.cn
京ICP备14036222号 ©CopyRight 2018-2020 《中国招标》周刊社 版权所有